Нотариальная охрана и защита гражданских прав Ладыгина Виталина Павловна

Содержание к диссертации

Введение

Глава 1. Теоретико-методологические основы исследования нотариальной охраны и защиты гражданских прав 15

1. Основы цивилистического учения об охране и защите гражданских прав

2. Понятие и значение нотариального порядка гражданско-правовой охраны и защиты прав 34

3. Эволюция роли нотариата в охране и защите гражданских прав 54

Глава 2. Нотариальная охрана гражданских прав 67

1. Нотариальные охранительные меры удостоверительного характера 67

2. Нотариальные охранительные меры обеспечительного характера 105

3. Нотариальные охранительные меры управленческого характера 121

Глава 3. Нотариальная защита гражданских прав 138

1. Совершение нотариусом исполнительной надписи как мера защиты гражданских прав 138

2. Нотариальный протест как мера защиты гражданских прав 159

Заключение 175

Список использованных источников

• Понятие и значение нотариального порядка гражданско-правовой охраны и защиты прав
• Эволюция роли нотариата в охране и защите гражданских прав
• Нотариальные охранительные меры управленческого характера
• Нотариальный протест как мера защиты гражданских прав

Введение к работе

Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена избранной тематикой, предполагающей формирование единого комплексного подхода к пониманию сущности нотариальной охраны и защиты гражданских прав, выявление их специфических признаков и мер. Актуальность работы проявляется в следующих аспектах.

Социально-экономический аспект. Развитие экономики и ее ядра – гражданского оборота – возможно только при наличии эффективного и доступного механизма, гарантирующего охрану и защиту гражданских прав. Принцип всемерной охраны и защиты гражданских прав возведен в ранг основного начала (идеи) гражданского законодательства в ст. 1 ГК РФ. Реализации этого принципа способствует возможность охраны и защиты гражданских прав как в судебном, так и во внесудебном порядке. Правотворческая политика в этом направлении очевидна: происходит расширение сферы охраны и защиты прав без длительной и нередко дорогостоящей судебной процедуры. Для этой цели законодателем не только вводятся новые формы защиты (медиация, посредничество и др.), но и усиливаются полномочия внесудебных институтов, в том числе нотариата, в области охраны и защиты гражданских прав.

Доктринальный аспект. Безусловно, вопросы охраны и защиты гражданских прав нотариусами привлекают внимание ученых. Однако в граждан-ско-правовой науке до сих пор отсутствует комплексное представление об этой форме цивилистической охраны и защиты, включающее в себя определение его места среди других правоохранительных и правозащитных форм, отграничение нотариальной охраны от нотариальной защиты, характеристику их отдельных мер (способов).

Сложившаяся научная ситуация свидетельствует, что имеющиеся док-тринальные представления нуждаются в теоретической ревизии, а названные вопросы – в новом научном осмыслении.

Законотворческий аспект. На уровне нормативно-правового регулирования нотариальная форма охраны и защиты гражданских прав не нашла своего однозначного признания и нередко смешивается с административной юрисдикцией. Действующие в настоящее время Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (далее – Основы) находятся в стадии активного реформирования. Имеется проект Федерального закона № 398234-6 «О нотариате и нотариальной деятельности»¹, который призван детализировать механизм применения нотариальной формы охраны и защиты гражданских прав. Однако он получил отрицательное экспертное заключение².

Отсутствие исчерпывающей нормативной основы для эффективного использования конкретных мер (способов) нотариальной охраны и защиты свидетельствует о необходимости проведения исследований, направленных на совершенствование и дальнейшее развитие законодательства о них. Существующие в этой сфере законодательные нормы имеют определенный опыт правоприменения, однако нуждаются в научном осмыслении, в том числе с концептуальных позиций гражданского и нотариального права.

Правоприменительный аспект. Различные научные подходы к пониманию природы нотариальной формы охраны и защиты гражданских прав, а также отсутствие достаточного правового регулирования препятствуют росту и эффективности внесудебных возможностей защиты, порождают противоречивую нотариальную практику или блокируют её развитие в рассматриваемой сфере, ослабляют в целом гражданско-правовой механизм охраны и защиты прав. Эти же причины обусловливают и возникновение неединообразной практики в судах при рассмотрении заявлений об отказе в соверше-¹О нотариате и нотариальной деятельности [Электронный ресурс]: проект Федерального закона № 398234-6 (ред., внесенная в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 02.12.2013). В данном виде документ опубликован не был. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

² Экспертное заключение по проекту Федерального закона № 398234-6 «О нотариате и нотариальной деятельности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»: принято на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 13.07.2015 № 144-2/2015 [Электронный ресурс]. В данном виде документ опубликован не был. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

нии нотариальных действий, связанных с применением охранительных и защитных мер.

Научное обобщение, анализ и оценка материалов нотариальной и судебной практики о мерах (способах) нотариальной охраны и защиты гражданских прав необходимы для повышения определенности правоприменения и снятия противоречий практического плана.

Степень научной разработанности темы. Правовая доктрина богата посвящёнными нотариальной деятельности исследованиями, в которых затрагиваются отдельные проблемы мер нотариальной охраны и защиты права, однако в основном в историко-правовом, сравнительно-правовом и межотраслевом аспектах.

В диссертационных работах меры нотариальной охраны и защиты исследовались применительно к отдельным субъективным правам и правоотношениям (Е. П. Алексеева, 2000; И. М. Горбункова, 2005; З. А. Искендеров, 1969; Б. А. Коваленко, 2007; И. А. Косарева, 2004), к конкретным видам имущества, в основном недвижимости (С. Б. Акимова, 2004; С. В. Мальцева, 2004; Л. В. Усович, 2006).

Общие вопросы нотариальной охраны и защиты, в том числе межотраслевого и международно-правового характера, рассматривались в диссертациях А. В. Дударева (2000); И. Н. Кашурина, (2005); Ж. В. Патращук (2003); В. В. Ралько (2010); О. М. Сычева (2008); О. А. Тимошкина (2014); П. А. Щекочихина (2013).

Однако в большинстве указанных работ нотариальные охрана и защита прав рассматривались с нецивилистических позиций (преимущественно с теоретико-правовых, конституционно-правовых и процессуальных), и с учетом предмета изучения попытки систематизации и детальной характеристики гражданско-правовых мер нотариальной охраны и защиты прав в них не предпринимались.

Важно отметить, что существующие в правовой доктрине представления об отдельных аспектах нотариальной формы охраны и защиты прав

имеют методологическое и теоретическое значение для формирования целостного, созвучного с общей теорией права, международным правом и смежными отраслями права комплексного цивилистического учения об охране и защите гражданских прав нотариусами, представленного в настоящем исследовании.

Объектом исследования выступают гражданские правоотношения, возникающие в связи с нотариальной охраной и защитой гражданских прав. Предметом исследования являются гражданско-правовые нормы ранее действовавшего и современного отечественного и зарубежного законодательства о нотариальном порядке охраны и защиты гражданских прав, практика их применения, а также соответствующие правовые подходы и позиции, научные концепции и доктрины.

Целью настоящей диссертационной работы является разработка целостного научного представления о нотариальной охране и защите гражданских прав, включающего понятие и дифференциацию мер нотариальной охраны и нотариальной защиты гражданских прав, место охраны и защиты гражданских прав нотариусами среди других цивилистических форм охраны и защиты, характеристику отдельных мер нотариальной охраны и защиты гражданских прав.

Реализация поставленной цели обусловила необходимость постановки и решения следующих конкретных задач:

– проследить развитие цивилистического учения об охране и защите гражданских прав в нотариальном порядке;

– определить назначение нотариальной охраны и защиты гражданских прав;

– отграничить нотариальную охрану от нотариальной защиты гражданских прав;

– исследовать признаки, выработать определение и цивилистическую модель нотариальной формы охраны и защиты гражданских прав;

– классифицировать нотариальные меры по охране гражданских прав;

– выявить и раскрыть нотариальные меры защиты гражданских прав;

– выработать практические предложения и рекомендации по совершенствованию гражданского и смежного законодательства в сфере отношений, связанных с нотариальным порядком гражданско-правовой охраны и защиты прав.

Методологическая основа работы. Общеметодологическую основу диссертации составил диалектико-материалистический метод научного познания, позволивший исследовать нотариальную форму охраны и защиты гражданских прав в их развитии в неразрывном единстве со смежными правовыми явлениями и иными гражданско-правовыми формами охраны и защиты прав, а также с опорой на нотариальную и судебную практику.

В работе использовались такие общенаучные методы исследования, как анализ и синтез доктринальных, нормативных и правоприменительных материалов; систематизация научных и практических подходов к проблематике исследования; структурно-функциональный подход для выяснения назначения нотариального порядка гражданско-правовой защиты охраны и защиты прав через функции нотариата.

Широко применялись специально-юридические методы познания. В частности, историко-правовой метод был задействован при изучении эволюции роли нотариата в гражданско-правовой охране и защите прав; метод толкования правовых норм – при выявлении особенностей отдельных мер нотариальной охраны и защиты; метод правового моделирования позволил сконструировать правовые ситуации, способные возникнуть при использовании механизма нотариального порядка охраны и защиты гражданских прав; межотраслевой метод использовался при установления значения и места нотариальной охраны и защиты гражданских прав среди других направлений нотариальной деятельности.

Нормативной основой исследования послужили нормы российского законодательства (Конституция РФ, ГК РФ, Основы законодательства о но-

тариате и др.) и некоторых зарубежных стран. Помимо этого, анализу подвергались законопроекты, существующие в данной сфере.

Эмпирическую основу исследования составили материалы судебной практики Конституционного Суда РФ (4), Верховного Суда РФ (10), Высшего арбитражного суда РФ (9), арбитражных судов округов (11), арбитражных апелляционных судов (3), арбитражных судов субъектов РФ (1), а также правоприменительные акты судов общей юрисдикции (14). Всего в работе присутствуют ссылки на 50 судебных актов, принятых в 1997–2016 гг.

Теоретическая основа работы. Диссертационное исследование основывается на работах таких специалистов в области гражданского права, как С. С. Алексеев, К. М. Арсланов, Н. П. Асланян, Н. А. Баринов, А. В. Барков, В. А. Белов, В. С. Белых, М. И. Брагинский, С. Н. Братусь, Е. В. Вавилин,

A. П. Вершинин, В. В. Витрянский, А. В. Волков, А. В. Габов,
Б. М. Гонгало, В. П. Грибанов, В. С. Ем, С. А. Иванова, М. Н. Илюшина,

B. П. Камышанский, А. Г. Карапетов Д. Н. Кархалев, Г. В. Колодуб,
П. В. Крашенинников, М. Н. Кузнецов, О. А. Кузнецова, В. В. Кулаков,
М. Н. Малеина, В. А. Микрюков, Л. Ю. Михеева, С. Ю. Морозов,
И. В. Москаленко, Н. Ю. Рассказова, М. А. Рожкова, А. П. Сергеев,
Е. А. Суханов, В. М. Тархов, Ю. К. Толстой, Е. М. Тужилова-Орданская,
Ю. С. Харитонова, М. Ю. Челышев, Л. В. Щенникова, В. Ф. Яковлев и др.

Межотраслевой характер института нотариальной охраны и защиты прав обусловил использование в качестве теоретической базы работ, посвященных различным аспектам нотариальной деятельности в других юридических науках, в том числе нотариального права, таких авторов, как Н. И. Ав-деенко, В. В. Агрунов, А. В. Дударев, Е. А. Борисова, В. И. Вергасова, Ю. Н. Власов, В. В. Гошуляк, А. В. Грядов, М. А. Кабакова, В. В. Калинин, А. Ф. Клейман, Ж. В. Патращук, В. В. Ралько, Е. Ю. Тарбагаева, О. А. Тимошкин, Н. Ш. Цембелев, А. Г. Цымбаренко, А. А. Шахбазян, П. А. Щекочихин, К. С. Юдельсон, Л. С. Явич, В. В. Ярков, и др.

Научная новизна исследования заключается в комплексном подходе

к исследованию нотариального порядка охраны и защиты гражданских прав в цивилистической науке. В диссертационном исследовании впервые в современной науке гражданского права проанализирована нотариальная охрана и защита как составная часть гражданско-правового регулирования, направленная на беспрепятственное осуществление субъективных гражданских прав. Построено четкое теоретическое представление о нотариальном порядке гражданско-правовой охраны и защиты прав, состоящее в выявлении и систематизации форм и видов как нотариальной охраны, так и нотариальной защиты. Оно содержит авторское представление о целостной цивилистиче-ской модели нотариальных мер удостоверительного, обеспечительного, управленческого и защитного характера через призму профилактики и предотвращений правонарушений в сфере гражданского оборота. На основе анализа обширных научных воззрений и правоприменительной практики выявлены сущностные признаки и выработан авторский целостный подход к нотариальной охране и защите прав как к специальному публично-правовому институту, органично встроенному в систему гражданского права РФ.

Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные выводы и положения, выносимые на защиту:

1. Эволюция роли нотариата в гражданско-правовой охране и защите нарушенных прав свидетельствует о том, что на современном этапе развития цивилистики, законодательства и правоприменительной практики назрела необходимость в признании самостоятельности нотариального порядка гра-жданско-правовой охраны и защиты гражданских прав и отграничении его от административного порядка (субъект которой охраняет и защищает гражданские права в порядке обжалования решений органов и должностных лиц по их иерархической подчиненности).

2. Охрана гражданских прав (в широком значении) – это совокупность норм гражданского права, обеспечивающих беспрепятственное осуществление управомоченным лицом принадлежащих ему субъективных прав (включая право на защиту). Охрана гражданских прав (в узком значении) – это со-

вокупность конкретных правовых мер предупредительного характера, направленных на профилактику и предотвращение нарушений субъективных прав. Защита гражданских прав (в общем плане) состоит в активном пресечении правонарушений и в принятии мер по восстановлению нарушенного субъективного права. Отсюда нотариальная форма охраны и защиты гражданских прав включает в себя три структурных компонента:

1) профилактическую и 2) предотвратительную охрану прав (применение
превентивных (предупредительных) мер) и 3) защиту нарушенных прав
(применение гражданско-правовых санкций).

1. Нотариальная охрана гражданских прав производится с целью укрепления устойчивости гражданского оборота и состоит в реализации нотариусом охранительных мер удостоверительного, обеспечительного и управленческого характера. Нотариальная защита субъективных гражданских прав состоит в принятии нотариусом по заявлению заинтересованного лица предусмотренных законом мер срочного характера, направленных на восстановление нарушенного права либо на пресечение действий, нарушающих субъективное право (либо создающих реальную угрозу его нарушения). К таким мерам гражданско-правовой защиты относятся: совершение нотариусом исполнительной надписи и нотариальный протест.

2. Нотариальные охранительные меры удостоверительного характера направлены на предупреждение гражданских правонарушений и применяются для охраны: 1) прав, связанных с оборотом недвижимого имущества;

2) семейных прав; 3) корпоративных прав; 4) прав, возникающих из иных
гражданских правоотношений (доверенности, залоги, уступки и т.п.).

5. С целью усиления нотариальной охранительной меры обеспечитель
ного характера в виде принятия в депозит денежных средств необходимо
нормативно закрепить такой способ расчетов, как депозит нотариуса, преду
смотрев в том числе и то, что денежные средства, внесенные клиентом в де
позит нотариусу, и доход, полученный от них, считается имуществом этого
клиента. В случае введения обязательной нотариальной формы для всех сде-

лок, направленных на отчуждение недвижимого имущества, предлагается установить правило, согласно которому денежные средства, внесенные стороной сделки, должны храниться на специальном счете у нотариуса до тех пор, пока в установленном порядке не будет зарегистрирован переход права собственности на недвижимое имущество. При этом необходимо исключить действие п. 3 ст. 327 ГК РФ применительно к данному случаю, лишив должника права во всякое время до получения кредитором денег из депозита нотариуса потребовать возврата ему таких денег, а также дохода по ним.

6. Для повышения эффективности нотариальных охранительных мер управленческого характера в виде охраны наследственного имущества предлагается охранять наследственное имущество в течение всего времени, необходимого наследникам для вступления в права, так как в случае спора между наследниками этот процесс может протекать значительно дольше девяти месяцев, которыми в настоящее время ограничивается срок нотариальной охраны наследственного имущества, а также устанавливать доверительное управление наследственным имуществом не в интересах конкретных лиц, а в целях приумножения наследственной массы, поскольку эвентуальные наследники могут впоследствии утратить право на принятие наследства, в том числе в случае признания их недостойными.

7. Исполнительную надпись нотариуса как способ защиты гражданских прав можно рассматривать в нескольких аспектах: как нотариальное решение о взыскании денежных сумм или об истребовании имущества от должника; как подтверждение факта наличия задолженности, размера задолженности, размера ответственности и периода просрочки; как исполнительный документ, на основании которого совершаются государственные меры принуждения в соответствии с законом «Об исполнительном производстве». При этом фактическим основанием применения исполнительной надписи нотариуса как способа защиты является правонарушение.

Помимо условий о бесспорности требований взыскателя к должнику и соблюдения двухгодичного срока давности к общим условиям совершения

исполнительной надписи следует отнести: направление взыскателем должнику уведомления о наличии задолженности; наступление сроков или выполнение условий исполнения обязательства, если исполнение обязательства зависит от наступления срока или выполнения условий.

8. Нотариальный протест как способ защиты гражданских прав направлен на подтверждение юридического факта (несогласия исполнить в срок, неисполнения в срок, и др.) или на восполнение недостающего юридического факта (недатирование отметок), который включает в себя: подтверждение соответствия векселя или чека формальным требованиям, направление соответствующего требования (о платеже, об акцепте и т.д.) обязанному лицу, подтверждение (восполнение) юридических фактов, составление актов (надписей), совершенных в сроки, предусмотренные законом. При этом протест неоплаты чека и удостоверение неоплаты чека по своему содержанию полностью совпадают и, следовательно, отсутствует необходимость в их различном терминологическом обозначении. Составление равнозначного акта в неоплате чека является формой протеста, а не самостоятельным способом удостоверения отказа от оплаты чека.

Теоретическая значимость результатов исследования заключается в использовании сделанных выводов для создания цивилистической модели нотариальной охраны и защиты гражданских прав. Научные положения, содержащиеся в исследовании, отграничивают ее от других форм гражданско-правовой охраны и защиты прав и тем самым расширяют и корректируют классическую теорию защиты субъективного гражданского права. Выводы и предложения, сделанные в диссертации, позволили выявить специфические черты нотариальных охранительных мер превентивного (предупредительного) характера и нотариальных защитительных мер, представляющих собой особые гражданско-правовые санкции, а также в общем плане развивают учение о гражданско-правовых аспектах нотариальной деятельности и имеют теоретико-методологическое значение для дальнейших исследований в этой области.

Практическая значимость работы подтверждается тем, что:

1. разработаны положения о мерах нотариальной охраны и защиты гражданских прав, внедренные в практику Пермской нотариальной палаты, в учебный процесс Западно-Уральского института экономики и права;

2. определены перспективы практического использования полученных результатов в виде правоприменительных рекомендаций по разрешению вопросов, возникающих в нотариальной и судебной практике в этой области;

3. представлены следующие предложения по совершенствованию законодательства в исследуемой сфере:

– изложить ст. 11 ГК РФ в новой редакции, заменив её название на «Формы защиты гражданских прав» и включив в нее новый пункт следующего содержания: «Защита гражданских прав осуществляется в судебной и внесудебной (административной, нотариальной, медиативной и др.) формах, а также в форме самозащиты»;

– предусмотреть нотариальное удостоверение решений органов управления юридического лица для всех корпораций, за исключением тех, которые состоят из одного участника; в некоторых случаях нотариальное удостоверение факта принятия решения органом управления юридического лица должно быть обязательным (о смене исполнительного органа, о реорганизации юридического лица и др.);

– включить в гл. 46 ГК РФ «Расчеты» такой способ расчетов, как депозит нотариуса, при этом закрепив, что денежные средства, внесенные клиентом в депозит нотариусу, и доход, полученный от них, считается имуществом этого клиента;

– изменить в ст. 96 Основ термин «удостоверение неоплаты чека» на «протест чека», а подп. 1 п. 1 ст. 883 ГК РФ уточнить: «совершение нотариусом протеста путем удостоверительной надписи на чеке».

Кроме того, результаты исследования могут применяться в учебном процессе при проведении занятий по курсам «Гражданское право», «Проблемы гражданского права», «Защита гражданских прав».

Апробация результатов исследования. Диссертационная работа выполнена и обсуждена на кафедре гражданско-правовых дисциплин НОУ ВО «Московская академия экономики и права».

Основные теоретические выводы и положения нашли отражение в 10 опубликованных работах, в том числе в 3 изданиях, рекомендованных ВАК, а также были использованы при проведении семинарских занятий по курсу «Гражданское право».

Основные результаты диссертационного исследования докладывались и обсуждались на научно-практических конференциях различного уровня и формата проведения: XVI Международной научно-практической конференции «Современные тенденции развития науки и технологий» (Белгород, 30 июля 2016 г.); VIII Международной научно-практической конференции «Наука: прошлое, настоящее, будущее» (Уфа, 1 августа 2016 г.); Международной научно-практической конференции «Теоретические и прикладные вопросы науки и образования» (Тамбов, 4 августа 2016 г.); III Международной научно-практической конференции «Теоретические и практические аспекты развития юридической науки» (Ростов-на-Дону, 11 августа 2016 г.); III Международной научно-практической конференции «Основные проблемы и тенденции развития в современной юриспруденции» (Волгоград, 11 октября 2016 г.); Всероссийской научно-практической конференции «Седьмой пермский конгресс ученых-юристов» (Пермь, 18–19 ноября 2016 г.); IV Международной научно-практической конференции «Актуальные вопросы юридических наук в современных условиях» (Санкт-Петербург, 30 января 2017 г.) и др.

Структура работы в соответствии с задачами исследования включает введение, три главы, содержащие восемь параграфов, заключение и библиографический список.

Понятие и значение нотариального порядка гражданско-правовой охраны и защиты прав

Доктринальные подходы к охране и защите гражданских прав. Недостаточно четко, на наш взгляд, в цивилистической литературе и в нормативно-правовых актах даются определения таким терминам, как «защита» и «охрана» прав, которые зачастую используются как равнозначные понятия. Между тем для их отождествления, как нам представляется, нет достаточных аргументов.

Важно особо подчеркнуть, что проблема разграничения категорий «охрана» и «защита» гражданских прав усугубляется и тем, что названные категории находятся на стыке материального и процессуального права1.

Целью настоящего исследования не является глубокое изучение теории охраны и защиты гражданских прав, которая по справедливости считается фундаментальной проблемой российской цивилистической науки. Однако освещение ряда аспектов, связанных с использованием цивилистического категориального аппарата, оперирующего данными понятиями, представляется необходимым, поскольку их сопоставление способно внести неоценимый вклад в формирование целостного представления об охране и защите гражданских прав.

В юриспруденции моделирование и концептуализация играют определяющую роль. Так, А. Нашиц отмечала, что без приемов концептуализации невозможно представить и выразить правовые нормы и институты1.

Считаем, что сказанное с уверенностью можно отнести и к концепциям, отражающим подходы к пониманию содержания таких понятий, как «охрана» и «защита» гражданских прав.

Концепция «охрана гражданских прав в широком значении». Данный подход обозначен нами условно как «охрана гражданских прав в широком значении» постольку, поскольку его содержание базируется на самом обширном понимании категории «охрана права».

В современной юридической литературе ученые-юристы неоднократно предпринимали попытки соотношения понятий «охрана» и «защита» прав, выделяя авторские критерии подобного соотношения. Так, наибольшую популярность приобрела точка зрения, согласно которой названные понятия неодинаковы по объему: понятие «охрана» прав более широкое, чем понятие «защита» прав2.

Стоит согласиться с А. В. Венедиктовым, который высказал тезис о том, что «в широком смысле гражданско-правовая охрана собственности осуществляется при помощи всех норм гражданского права»3.

Разделяя точку зрения А. В. Венедиктова, А. П. Сергеев отметил, что под мерами охраны следует понимать все правовые меры, с помощью которых обеспечивается нормальное функционирование гражданских правоотношений4. Следовательно, по мнению ученого, охрана в узком смысле есть собственно защита, представляющая собой совокупность мер, направленных на восстановление или признание гражданских прав при их нарушении или оспаривании. Схожую позицию в этом вопросе занимал и О. С. Иоффе, который рассматривал охрану интересов личности как более объемную категорию в сравнении с защитой, обязательно связанной со сферой правонарушений1.

Авторы совершенно правомерно обращают внимание на универсальность охраны гражданских прав, выражающуюся в ее цели – обеспечении беспрепятственного осуществления управомоченными субъектами гражданского права принадлежащих им прав и свобод. Выделение указанного признака очень ценно для цивилистической теории охраны и защиты гражданских прав.

Е. Ш. Агеева, акцентируя внимание на проблеме охраны и защиты прав в предпринимательской деятельности, высказала свою позицию по вопросу разграничения исследуемых категорий следующим образом: «…в узком смысле "охрана" предполагает меры, которые направлены на восстановление и признание прав предпринимателей. Эту охрану именуют защитой, из чего следует, что "охрана" – более широкое понятие, нежели "защита"»2.

По мнению М. А. Рожковой, охрана прав – это деятельность законодательных и исполнительных органов власти, направленная на обеспечение беспрепятственного осуществления гражданами и юридическими лицами принадлежащих им прав3. В то же время под защитой автор предлагает понимать действия, которые направлены на восстановление положения, существовавшего до нарушения права, либо правоприменительную деятельность уполномоченных органов власти. Следовательно, при таком подходе, как ви дим, связь факта нарушения или оспаривания права третьи лицом с применением мер защиты очевидна.

С такой трактовкой вполне можно согласиться, однако предложенные автором дефиниции в полной мере игнорируют охранительную предупредительную деятельность.

Отдельные ученые включают в понятие охраны не только защиту, но и юридические гарантии, направленные на обеспечение реализации того или иного субъективного права. В итоге делается вывод, что «защита прав соотносится с охраной прав как частное с общим».

В юридической литературе имеется и такое определение: «…понятием охраны охватывается понятие защиты прав, которая, в свою очередь, включает меры, направленные на восстановление нарушенных или признание оспариваемых прав и обеспечение интересов при таком нарушении»1.

Таким образом, сторонники рассмотренной концепции не придают самостоятельного правового значения категории «защита гражданских прав», в большинстве своем отождествляют понятия «охрана» и «защита» права, зачастую используют их в качестве синонимов. Однако с целью достижения терминологической чистоты устанавливать содержание каждого из рассматриваемых явлений, безусловно, необходимо.

В итоге данный подход сводится к следующему: охрана гражданских прав в широком смысле представляет собой часть регулятивного воздействия, а охрана гражданских прав в узком значении – особые защитные меры, применение которых связывается с моментом правонарушения.

Эволюция роли нотариата в охране и защите гражданских прав

Дополнительно отметим, что в ряду преимуществ нотариального удостоверения сделок с недвижимым имуществом следует назвать и сокращенный срок регистрации перехода права: так, Законом от 29 декабря 2014 г. № 457-ФЗ пятидневный срок был сокращен до трех дней.

Необходимо отметить, что отдельные представители юридического сообщества полагают, что введение обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью преждевременно, поскольку требуется соответствующая подготовка, в том числе в части проверки действенности норм проекта Федерального закона РФ «О нотариате и нотариальной деятельности» .

В Экспертном заключении2 по проекту Федерального закона № 398234-6 «О нотариате и нотариальной деятельности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»3 указывается на значительное количество упущений, обнаруженных в проекте рассматриваемого закона, что на данном этапе, безусловно, препятствует введению его в законную силу.

К числу наиболее удачных новелл гражданского законодательства, введенных Федеральным законом РФ от 29.12.2015 г. № 391-ФЗ, следует отнести введение правил об обязательном нотариальном удостоверении следующих сделок с недвижимым имуществом: соглашений о разделе общего имущества, нажитого супругами в период брака; сделок по продаже доли в праве общей собственности на недвижимое имущество постороннему лицу; сделок по продаже земельной доли; сделок, связанных с распоряжением недвижимым имуществом на условиях доверительного управления; сделок, связанных с распоряжением недвижимым имуществом на условиях опеки; сделок по продаже недвижимого имущества, принадлежащего несовершеннолетнему гражданину; сделок по продаже недвижимого имущества гражданину, признанному ограниченно дееспособным.

Положительно оценивая указанные новеллы, М. Н. Илюшина небезосновательно замечает, что «самым незащищенным собственником в современном правовом поле оказался участник общей собственности … теперь нотариальная форма требуется по продаже доли в общей собственности во всех случаях продажи доли одним из участников общей собственности – наследниками, получившими долю в наследственном имуществе, участниками приватизации жилья, получившими долю в жилом помещении, бывшими супругами, режим общей собственности которых перешел в режим долевой собственности и любым иным третьим лицам»1.

В качестве дополнительного аргумента в защиту необходимости введения обязательности нотариального удостоверения для всех сделок, связанных с распоряжением недвижимым имуществом, рассмотрим действующий механизм использования средств материнского капитала на улучшение жилищных условий. Так, участие нотариуса в этом процессе сводится к тому, что он удостоверяет письменное обязательство лица, являющегося должником по кредитному договору (договору займа), оформить жилое помещение, приобретенное или построенное с использованием средств (части средств) материнского (семейного) капитала, в общую собственность лица, получившего сертификат, его супруга, детей (в том числе первого, второго, третьего ребенка и последующих детей) с определением размера долей по соглашению в течение 6 месяцев после снятия обременения с жилого помещения – в случае приобретения или строительства жилого помещения с использованием ипотечного кредита (займа).

В рамках исследуемой нормы возникают две трудноразрешимые проблемы: каким образом (в том числе каким органом, кроме заинтересованных лиц) осуществляется контроль за исполнением обязательства, удостоверенного нотариусом, и каким образом определить доли в праве общей собственности на недвижимое имущество в случае приобретения жилого помещения с использованием средств материнского семейного капитала?

Отвечая на первый поставленный нами вопрос, приведем пример из судебной практики. К. обратилась с иском к бывшему супругу В. о разделе квартиры, которая была приобретена ею и В. в период брака за счет их общих доходов, кредитных средств, а также средств материнского (семейного) капитала, в общую долевую собственность В. (2/3 доли) и их совершеннолетнего сына Д. (1/3 доли). Истица просила признать жилое помещение совместно нажитым имуществом и определить ей и ответчику по 1/3 доли каждому в праве общей собственности на квартиру.

Учитывая, что у К. и В. помимо совершеннолетнего сына Д. имеется также несовершеннолетняя дочь Н., обязательство о переоформлении квартиры в общую долевую собственность на всех членов семьи после снятия залогового обременения с жилого помещения В. не исполнил. Суд поставил на обсуждение сторон вопрос о выполнении обязательства по оформлению права собственности детей на квартиру. После этого К. изменила исковые требования и, действуя в своих интересах и в интересах несовершеннолетней Н., просила произвести раздел квартиры с учетом права на данное жилое помещение и несовершеннолетней Н. Данные требования К. судом были удовлетворены.

Ставя на обсуждение сторон указанный выше вопрос, суд руководствовался следующим. Родители, приобретая жилое помещение за счет средств материнского капитала, действуют как в своих интересах, так и в интересах несовершеннолетних детей. В связи с этим в споре между родителями о раз-82

Нотариальные охранительные меры управленческого характера

Необходимо отметить, что основанием для совершения исполнительных действий является документ, устанавливающий задолженность с отметкой о совершенной исполнительной надписи нотариуса (ст. 89 Основ), а не сама исполнительная надпись. Задолженность в данном случае следует квалифицировать как неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданско-правовой обязанности1, обусловливающее применение гражданско-правовых санкций (мер защиты), реализуемых в нотариальном порядке.

По данной проблеме особый интерес вызывает мнение о производном характере исполнительной надписи, которая не может существовать отдельно от акта-основания (договора залога и др.). Так, Е. М. Батухтина, исследуя вопросы нотариального права, классифицирует исполнительные документы по критерию совпадения в одном документе и основания принудительного исполнения, и самого исполнительного документа и приходит к выводу, что актом, подлежащим принудительному исполнению, будет не сам по себе договор о залоге, а договор о залоге, на котором совершена исполнительная надпись (с соблюдением предусмотренных законом условий)2.

Развивая мысль о возможности совпадения акта-основания и исполнительного документа, обнаруживаем, что исполнительная надпись нотариуса может выступать одновременно решением нотариуса о взыскании денежных сумм или истребовании имущества от должника (т.е. процессуальным средством защиты права) и исполнительным документом по аналогии с судебным приказом (ст. 121 ГПК РФ). Названные правовые категории объединяет от сутствие спора о праве. Так, в соответствии с подп. 3 п. 3 ст. 125 ГПК РФ судья отказывает в принятии заявления о вынесении судебного приказа в случае, если из заявления о выдаче судебного приказа и представленных документов усматривается наличие спора о праве. Схожесть также проявляется в вынесении судебного приказа и совершении исполнительной надписи без уведомления должника, за исключением случаев совершения надписи на договоре о залоге или закладной либо на договоре, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона (ст. 94.2 Основ) и др.1

Исполнительная надпись нотариуса и судебный акт как процессуальные средства защиты отличаются доказательствами, положенными в основу совершения исполнительной надписи или принятия судебного решения соответственно. Для судебного решения характерны следующие: объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи, заключения экспертов и любые другие (ст. 55 ГПК РФ, ст. 64 АПК РФ). Для совершения исполнительной надписи – исключительно письменные бесспорные доказательства (ст. 90, ст. 91.1. Основ). Сказанное свидетельствует об отличиях в характере действий суда – установить наличие или отсутствие каких-либо обстоятельств (фактов) – от действий нотариуса – подтвердить обстоятельства (факты).

Однако исполнительная надпись нотариуса имеет и материально-правовую сущность. Исполнительная надпись как способ защиты гражданских прав. В ст. 12 ГК РФ перечислены основные (универсальные) способы защиты гражданских прав, также в ней установлено, что защита гражданских прав осуществляется иными способами, предусмотренными законом

Об исполнительной надписи как способе защиты прав упоминается в п. 6 ст. 349 ГК РФ, п. 1 ст. 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»1, на основании которых по исполнительной надписи допускается обращение взыскания на предмет залога (ипотеки) во внесудебном порядке; п. 4 ст. 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», в соответствии с которым допускается совершение регистрационных действий по внесению записей в ЕГРП в отношении предмета ипотеки, на который обращено взыскание во внесудебном порядке, на основании исполнительной надписи нотариуса; ч. 3 ст. 12 ФЗ «О ломбардах»2, которая устанавливает право ломбарда обратить взыскание на невостребованные вещи в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса; п. 3 ст. 630 ГК РФ, в соответствии с которым взыскание с арендатора задолженности по арендной плате производится в бесспорном порядке на основе исполнительной надписи нотариуса и др.

Буквальный анализ приведенных нормативных положений с употреблением словосочетаний «на основании исполнительной надписи», «на основе исполнительной надписи», «по исполнительной надписи» приводит к вопросу: не является ли исполнительная надпись простым условием применения таких способов защиты прав, как взыскание долга, обращение взыскания на имущество?

О правовой природе взыскания долга в юридической литературе высказано множество мнений3. Однако стоит согласиться с тем, что денежным долгом является встречное удовлетворение, которое одна сторона предоставляет другой в обмен на полученные товары, услуги, работы; взыскание долга (дебиторный иск) представляет собой способ защиты гражданских прав, ко-1 Об ипотеке (залоге недвижимости): Федеральный закон РФ от 16.07.1998 № 102-ФЗ // торый включает требование кредитора к должнику о взыскании суммы денежного долга, т.е. кредитор не требует ничего более того, на что был вправе рассчитывать в соответствии с условиями обязательства, а должник не исполняет ничего сверх того, что был должен1.

Вопрос о сущности требований об обращении взыскания на имущество должника носит еще более спорный характер. Его определяют как меру принудительного исполнения, применяемую к должнику в целях удовлетворения требований взыскателя путем изъятия имущества, и его принудительную реализацию либо передачу взыскателю2; одну из разновидностей компенсационных способов защиты прав в обязательстве3, при этом указывают, что в данном случае собственно способом защиты является взыскание долга, так как непосредственная цель – это компенсировать потери, вызванные нарушением прав субъекта защиты, компенсация потерь осуществляется посредством обращения взыскания на имущество.

Нотариальный протест как мера защиты гражданских прав

Следовательно, согласно ГК РФ нотариусами удостоверение отказа осуществляется путем совершения протеста либо составлением равнозначного акта в порядке, установленном законом.

Во-вторых, регулирование порядка совершения протеста в неплатеже чека ограничено условием о его совершении до истечения срока для предъявления чека и условием о возможности совершения протеста в следующий рабочий день, если предъявление чека имело место в последний день срока (п. 2 ст. 883 ГК РФ).

Однако, учитывая процедуру совершения протеста векселя, допустимо предположить, что нотариус совершает аналогичные действия: проверяет чек на предмет соответствия правилам его оформления, соблюдения в нем всех чековых реквизитов, направляет плательщику требование об оплате чека, в случае неоплаты удостоверяет этот факт путем составления соответствующего акта.

В-третьих, в отличие от векселя действующее законодательство не предусматривает процедуру акцепта чека – представляется, что данное обстоятельство обусловлено содержанием названной ценной бумаги. Чек – это распоряжение произвести оплату, адресованное коммерческому банку, т.е. специальному субъекту правоотношения, имеющему возможности материального, ресурсного, экономического, организационного характера для осуществления платежей. Отсюда следует, что подтверждение и согласие банка о выплате денежных средств чекодержателю (законному владельцу) не требуется.

Между тем, в Положении о чеках содержится порядок совершения акцепта чека (ст. 12–16 Положения о чеках), но применению они не подлежат в связи с ликвидацией Государственного банка Союза ССР, лица, которое вправе осуществлять акцепт; с упразднением Народного комиссариата финансов Союза ССР, который вправе по соглашению с Государственным банком Союза ССР разрешать акцепт чеков другим кредитным учреждениям.

В-четвертых, протест неоплаты чека (удостоверение неоплаты чека) может быть совершен до истечения срока предъявления чека к платежу. Сроки предъявления чека к оплате установлены ст. 96 Основ: по истечении десяти дней, если чек выписан на территории Российской Федерации; представленный по истечении двадцати дней, если чек выписан на территории государств – членов Содружества Независимых Государств; представленный по истечении семидесяти дней, если чек выписан на территории какого-либо другого государства, со дня выдачи чека, но не позднее 12 часов следующего после этого срока дня.

При этом из анализа норм действующего законодательства можно заключить, что предъявление возможно двумя способами: самостоятельно чекодержателем и нотариусом. Спорным остается вопрос о необходимости предъявления чека к платежу нотариусом в случае, если чекодержатель на момент обращения с заявлением к нотариусу предъявил чек плательщику, а последний отказал в его оплате. Логичным видится, что нотариус обязан предъявлять чек к платежу до совершения протеста (удостоверения неоплаты) в случае непредъявления чека чекодержателем или в отсутствие доказательств предъявления чека к оплате, если чекодержатель его предъявлял.

В-пятых, наряду с совершением протеста в неплатеже ГК РФ называет ещё и такой способ, как составление нотариусом равнозначного акта в порядке, установленном законом.

В науке гражданского права термин «равнозначный акт» трактуют не как акт нотариуса, равнозначный протесту, а как акт любого лица, уполномоченного удостоверять отказ от платежа, равнозначный протесту нотариуса (т.е. в том числе и отметки банков)1. Подобное толкование вызвано терминологическими дефектами изложения подп. 1 п. 1 ст. 883 ГК РФ и её несогласованностью с Основами. В отличие от ГК РФ в Основах не используется термин «протест чека», а применяется термин «удостоверение неоплаты чека».

При этом удостоверение нотариусом неоплаты чека происходит путем составления особого акта – удостоверительной надписи о неплатеже по чеку, форма которой предусмотрена приказом Минюста России от 10 апреля 2002 г. № 99 «Об утверждении Форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах»1.

С учетом предстоящего реформирования законодательства о нотариате необходимо привести его терминологию в соответствие с ГК РФ и заменить «удостоверение неоплаты чека» на «протест чека», а подп. 1 п. 1 ст. 883 ГК РФ уточнить: «совершение нотариусом протеста путем удостоверительной надписи на чеке».

Резюмируем изложенное. Нотариальный протест предлагается рассматривать как способ защиты гражданских прав, направленный на подтверждение юридического факта (несогласия исполнить в срок, неисполнения в срок, и др.) или на восполнение недостающего юридического факта (недатирование отметок), который включает в себя: подтверждение соответствия векселя или чека формальным требованиям, направление соответствующего требования (о платеже, об акцепте и т.д.) обязанному лицу, подтверждение (восполнение) юридических фактов, составление актов (надписей), совершенных в сроки, предусмотренные законом.

Представляется, что протест неоплаты чека и удостоверение неоплаты чека по своему содержанию полностью совпадают и, следовательно, отсутствует необходимость в их различном терминологическом обозначении. Составление равнозначного акта в неоплате чека является формой протеста, а не самостоятельным способом удостоверения отказа от оплаты чека.