Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Понятие неустойки в национальном праве. Проблема квалификации 18
1. Понятие, правовая природа и виды неустойки в праве зарубежных государств .18
2. Проблема квалификации понятия «неустойка» и способы ее решения 54
Глава II. Проблемы определения применимого права к неустойке 68
1. Коллизионно-правовое регулирование неустойки 68
2. Влияние публичного порядка и сверхимперативных норм на возможность исполнения положений о неустойке 96
Глава III. Унификация положений о неустойке в международном коммерческом обороте 127
1. Унификация положений о неустойке посредством международных договоров 127
2. Неустойка в источниках lex mercatoria 168
Заключение 182
Библиография 186
- Понятие, правовая природа и виды неустойки в праве зарубежных государств
- Проблема квалификации понятия «неустойка» и способы ее решения
- Влияние публичного порядка и сверхимперативных норм на возможность исполнения положений о неустойке
- Неустойка в источниках lex mercatoria
Понятие, правовая природа и виды неустойки в праве зарубежных государств
Квалификации неустойки в праве стран, относящихся к континентальной системе права, в настоящей работе будет уделено несколько меньше внимания в сравнении с институтами других правовых семей (англо-американской, мусульманской). Связано это с тем, что подход отечественного законодательства относительно института неустойки в целом соответствует позиции других стран континентальной правовой семьи2.
В свою очередь, институт неустойки по отечественному праву разработан сравнительно подробно. В этой связи автор считает необходимым остановиться только на кратком обзоре исследуемого института и некоторых различиях.
На современном этапе положения о неустойке закреплены в нормативных правовых актах стран континентальной системы права. Например, в ст. 1231-5 ГК Франции3 (далее – ФГК), ст. 342 Германского гражданского уложения4 (далее – ГГУ), ст. 1382 ГК Италии5, ст. 1152 ГК Испании6, ст. 6:91 ГК Нидерландов7, ст. 163 Обязательственного закона Швейцарии8, ст. 330 ГК РФ и в законах других стран.
В своей основе неустойка в континентальном праве стоит на принципиальной возможности и первичности принуждения должника к реальному исполнению обязательства, тогда как возмещение убытков вторично и используется лишь в ситуации невозможности реального исполнения. Д.Н. Кархалев, анализируя эту ситуацию, называет её «правилом о возможности отсрочки», объясняя это тем, что исторически контрагенты на континенте не были разделены морями, находились «довольно близко» друг к другу и имелись основания полагать, что реальное исполнение просроченного обязательства вполне возможно9.
Сама идея института неустойки в континентальном праве направлена на усиление эффекта от обязательства, устрашение10 должника договорной мерой ответственности, которую придется заплатить в дополнение к реальному исполнению. В такой ситуации должнику выгоднее исполнить «обещанное» в точности и в срок.
Некоторые авторы, к примеру, Эмили Нордин, рассматривают возможность установления в договоре условия о неустойке как свободу договора от средневекового деспотизма, дарованную законами нового времени11. Это своеобразное продолжение принципа свободы договора, предложенного в ст. 1134 кодекса Наполеона12. Свобода проявляется в отсутствие жесткой привязки к реально понесенным убыткам. Неустойка может быть и значительно ниже, и значительно выше13.
Заведенный порядок вещей о буквальном исполнении договорной неустойки существовал еще со времен римского права. Современная трактовка континентальной неустойки начала формироваться в странах континентальной Европы вслед за появлением кодекса Наполеона, который, несомненно, оказал большое влияние на законодательную мысль.
С точки зрения формального закрепления исследуемой формы ответственности в континентальной системе права можно встретить некоторые различия. В соответствии со ст. 1226 ФГК под неустойкой понимается пункт договора, по которому одна из сторон обязалась совершить что-либо в пользу противоположной стороны в случае неисполнения основного обязательства. В современном немецком праве вопрос законодательного закрепления неустойки решен следующим образом. В ст. 336 ГГУ установлено, что если должник в случае неисполнения обязательства пообещал выплатить кредитору неустойку, такой платеж выплачивается в случае неисполнения либо нарушения. Далее в ст. 342 ГГУ закреплено правило о существовании неустойки в неденежной форме.
Подходу Франции и Германии следует и ст. 330 ГК РФ, которая устанавливает, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.
Отличие, которое не позволяет говорить об идентичности, заключается в том, что предметом соглашения о неустойке во Франции и Германии могут быть неденежные средства, в то время как право России императивно установило исключительно денежный характер неустойки.
Так называемую «товарную неустойку»14 отечественные суды не должны признавать в качестве неустойки в понимании ст. 330 ГК РФ, а должны относиться к ней как к непоименованному средству правовой защиты. К товарной неустойке, по мнению ВАС РФ, должны применяться положения ст. 333 ГК РФ (п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»15). ВС РФ указал, что применение положений ст. 333 ГК РФ к непоименованному средству правовой защиты возможно в силу применения гражданского законодательства по аналогии (п. 1 ст. 6 ГК РФ).
Общим для континенетальной неустойки правилом является возможность снижения/изменения исследуемой формы ответственности. По словам иностранных авторов16, со временем к традиционному римскому правилу о существовании неустойки, по существу, добавилась лишь «прогрессивная» возможность суда снижать/изменять санкцию, размер которой необоснованно велик. К примеру, во Франции это произошло в 1975 году, когда вступили в силу соответствующие поправки к ст. 1152 ФГК.
Указанная тенденция является общепризнанной в континентальной системе права. Так, возможность снижения/изменения закреплена также в ст. 1154 ГК Испании, ст. 1384 ГК Италии, ст. 343 ГГУ, ст. 6:94 ГК Нидерландов (изменение), ст. 163(3) Обязательственного закона Швейцарии и в других странах.
Различия сводятся к двум основным моментам. Во-первых, в форме возможного воздействия на размер неустойки. К примеру, ФГК предусматривает возможность изменения неустойки: неустойка может быть как снижена, так и увеличена. Напротив, ст. 1384 ГК Италии предусматривает только возможность снижения неустойки.
Во-вторых, в субъекте, который вправе инициировать снижение (изменение) неустойки. Например, в п. 3 ст. 163 Обязательственного закона Швейцарии установлено, что снижение неустойки возможно по усмотрению суда. Напротив, ст. 6.94 ГК Нидерландов устанавливает, что изменение судом неустойки (санкции) возможно только по заявлению должника.
Проблема квалификации понятия «неустойка» и способы ее решения
Проанализированные ранее формы неустоек можно назвать основными. Существуют также и смешанные формы.
В международном коммерческом обороте можно встретить ряд стран, которые в той или иной степени восприняли более одной основной идеи существования неустойки. Примером такого смешанного подхода может служить Бельгия.
По мнению Верховного суда Бельгии, лица в частном праве не могут наказывать друг друга116. Установление карательной санкции в обязательстве противоречит публичному порядку. Ввиду того, что не все санкции являются карательными, а часть из них носит компенсационный характер, в Бельгии возник смешанный подход к квалификации неустойки. Карательные неустойки признаются недействительными, а компенсационные приводятся в исполнение и могут быть уменьшены судами117.
В деле 243/1998118, рассмотренном МКАС при ТПП РФ, к контракту между истцом и ответчиком, было применено право Бельгии. Суд квалифицировал санкцию по договору в качестве неустойки. Оценка убытков, возмещаемых в случае нарушения обязательств, была согласована сторонами при подписании контракта и не являлась чрезмерной. В этой связи основания для применения норм об игнорировании или снижении неустойки отсутствовали.
Еще одним примером, встречающимся в литературе119, является израильский подход. Подобно континентальной правовой семье, законодательство Израиля за редким исключением признает возможность понуждения к исполнению обязательства. Речь идет о невозможности исполнения и других исключительных случаях120. Однако штрафной характер неустойки, устрашающей должника, в данной стране не признается. Связано это с тем, что правовая система Израиля восприняла англоамериканский подход к определению убытков121. Неустойка является сугубо компенсаторной санкцией, которая, по сути, представляет собой попытку рассчитать возможные убытки. Однако, в отличие от правила против неустойки (rule against penalty), предусматривающего недействительность положений чрезмерных штрафных неустоек (penalty), законодательство Израиля позволяет судам снижать размер санкции, а не игнорировать122.
В судебной практике Федерального арбитражного суда Московского округа есть дела, где применялись положения о заранее согласованных убытках по праву Израиля. Так, в деле N КГ-А40/1465-98123 израильское юридическое лицо (истец) обратилось к ОАО «Звенигородхлеб» (ответчик) с требованием о взыскании неустойки в сумме 5700 долларов США. Контрактом, заключенным между сторонами (п. 10.1), предусмотрен штраф за невыполнение условий оплаты.
Суд применил к спорным правоотношениям право Израиля. Несмотря на англо-американский подход в формулировке заранее оцененных убытков, использованный в Законе о договорах 1970 года «Средства защиты против нарушения договора», суд верно трактовал санкцию в качестве штрафной неустойки и правомерно использовал норму израильского закона о ее уменьшении.
Сходным является подход законодателя в Южной Корее. Статья 398 «Заранее оцененные убытки» Гражданского закона Южной Кореи124 устанавливает, что стороны вправе заранее предусмотреть размер компенсации на случай неисполнения стороной своих обязательств. При этом норма южнокорейского права позволяет судам снижать размер ЗОУ.
Смешанный подход к неустойке характерен также для скандинавских стран. Как отмечается в литературе125 правопорядки Дании, Швеции, Финляндии и Норвегии позволяют либо признавать несправедливое условие о неустойке недействительным, либо изменить его.
Так, в соответствии с параграфом 36 Закона о договорах Швеции126 условия договора могут быть изменены или ими можно пренебречь в том случае, если условие является необоснованным, исходя из содержания договора, обстоятельств при его составлении и/или при подписании договора, более поздними обстоятельствами и др. Если условие в договоре имеет такое значение для этого договора, что нельзя обоснованно требовать, чтобы этот договор продолжал действовать без изменения его содержания, то договор может быть изменен также и в другом отношении или полностью оставлен без внимания.
Александр Пезеник отмечает, что правоприменительный орган может столкнуться с несколькими возможными вариантами изменения несправедливых контрактных условий. При этом, суду следует учитывать содержание контракта, обстоятельства его заключения, позднее произошедшие события127.
Существование смешанных подходов вписывается в систему основных форм неустоек. Смешанные формы, с одной стороны, не создают принципиально нового подхода к квалификации. С другой стороны, их суть сводится к соединению элементов из различных подходов.
Влияние публичного порядка и сверхимперативных норм на возможность исполнения положений о неустойке
В дополнение к традиционному коллизионному регулированию вопросы выбора права к соглашению о неустойке регулируются специальными «охранительными» механизмами – публичным порядком.
В литературе259 принято выделять негативный и позитивный публичный порядок. Г.К. Дмитриева отмечает, что «нет никаких оснований считать, что особые императивные нормы действуют отдельно от публичного порядка. Они выражают позитивную оговорку о публичном порядке...»260. В общем виде оговорка о публичном порядке (негативный публичный порядок) сформулирована в ст. 1193 ГК РФ – норма иностранного права в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В статье 1192 ГК РФ дается следующее определение сверхимперативным нормам (позитивный публичный порядок) – это такие императивные нормы законодательства, которые вследствие указания в них самих или ввиду их особого значения регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. С 2013 г. термин «императивные нормы» законодательно изменен на «нормы непосредственного применения».
На практике содержание понятия публичный порядок в различных правовых системах не идентично261. Так, С.Н. Лебедев и Е.В. Кабатова указывают на тот факт, что четкое разграничение двух концепций публичного (позитивной и негативной) порядка отсутствует262. Следует сразу оговориться о том, что в настоящем исследовании диссертант будет квалифицировать нормы иностранного права с точки зрения российской доктрины о публичном порядке и сверхимперативных нормах. Приводимые в качестве подтверждения мнения зарубежных исследователей терминологически могут не совпадать с квалификацией норм, данной диссертантом.
Выявленные в рамках первой главы настоящего исследования проблемные вопросы несоответствия в квалификации и регулировании неустойки могут оказать значительное влияние на возможность исполнения условий о неустойках в различных правовых системах. Норма иностранного права, регулирующая неустойку, может противоречить основам правопорядка страны, где рассматривается спор, испрашивается исполнение (оговорка о публичном порядке). Также нормы lex fori, регулирующие неустойку, могут подлежать применению независимо от решения коллизионного вопроса (сверхимперативные нормы).
Рассмотрение вопроса о возможности противоречия каких-либо положений о неустойке публичному порядку следует начать с определения сущности публичного порядка. Как отмечается в исследованиях, касающихся императивных норм263, единого определения публичного порядка не существует. Это сложное юридическое понятие, находящееся на стыке права, морали, нравственности, этики.
А.Н. Жильцов в широком смысле определяет публичный порядок как основу социально-экономической организации общества264.
П. де Варей-Соммьер и И.В. Гетьман-Павлова дают свое определение – фундаментальные правовые принципы, обладающие высшей императивностью, универсальностью, особой общественной значимостью и составляющие основу экономической, политической, правовой системы государства с учетом его международных обязательств и характера отношений, связанных с иностранным правопорядком265.
В информационном письме Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» указано, «что под публичным порядком... понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства».
Проблемность в определении понятия публичного порядка характерна не только для отечественной доктрины и законодательства266.
Интересным представляется вопрос о том, являются ли религиозные воззрения составляющим звеном публичного порядка. В светских государствах активно критикуется подход, когда при упоминании публичного порядка упоминаются религиозные принципы и основы267. В государствах, где значение одной из религий нормативно закреплено, ситуация будет носить иной характер. Так, статья 27 Гражданского кодекса ОАЭ указывает, что запрещено применять нормы применимого права, если такие положения противоречат шариату, публичному порядку, морали ОАЭ. Хамад Алюстах отмечает268, что законодатель, таким образом, указывает на шариат как на важный элемент права. Некоторые его положения составляют публичный порядок.
Еще одним проблемным вопросом является разграничение внутреннего публичного порядка и международного публичного порядка. Выделение неких общих для международного сообщества и специфических ценностей поддержано авторитетными специалистами в области международного частного права и сравнительного правоведения, в частности К. Цвайгертом269.
Под международным публичным порядком следует понимать такие правовые элементы, которые обладают схожими характеристиками и действуют для международного сообщества в целом270. При этом высказывается мнение, что противоречие внутреннему публичному порядку, «основополагающим принципам права» определенного государства не должно и не оказывает влияние на исполнимость решений иностранных судов и арбитражных институтов, принятое по иностранному праву271.
Само по себе противоречие внутреннему публичному порядку не должно являться основанием для неисполнения иностранного решения в связи с тем, что подобная ситуация в принципе ставила бы под вопрос возможность применения иностранного права для регулирования частноправовых отношений.
Так, в одном из дел272, рассмотренных в Калифорнии, суд взыскал с французской компании в пользу резидентов Калифорнии сумму реально понесенного ущерба и штрафные убытки (punitive damages). С учетом того что активы компании находились во Франции, истцы были вынуждены обратиться за признанием и приведением в исполнение иностранного судебного решения во Франции. В декабре 2010 года Верховный суд Франции решил признать и исполнить решение. Хотя сама по себе конструкция штрафных убытков и не известна праву Франции, её идея не идет вразрез с публичным порядком Франции, а сумма компенсации выглядит обоснованно. Представляется, что если бы речь в рамках данного дела шла о чрезмерно завышенных суммах возмещения штрафных убытков, французский суд мог квалифицировать такую санкцию как противоречащую международному публичному порядку.
Таким образом, единого подхода к определению публичного порядка не существует. В зависимости от государства его составные части и их содержание может меняться. Кроме того, в различных государствах могут отличаться основы нравственности и права, отношение к религии.
В рамках проведенного исследования в первой главе выявлено несколько основополагающих принципов, характерных для различных правовых семей. В англосаксонской семье права правило против понуждения к реальному исполнению и правило против неустойки (rule against penalty). В мусульманской правовой семье запреты на заключение сделок с неопределенным финансовым результатом, на получение ссудного процента и, как следствие, запрет требования чрезмерных неустоек. Возможно ли относить указанные нормы к публичному порядку?
Неустойка в источниках lex mercatoria
Одной из особенностей права международной торговли является то, что при регулировании данных отношений широко применяются обычаи международной торговли491. Вызвано это рядом проблем, которые характерны для национального коллизионного регулирования и материального права492. Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА в их последней редакции 2016 года493 (далее – Принципы УНИДРУА), Модельные правила Европейского частного права494 (далее – Модельные правила),
Принципы ТрансЛекс495, Унифицированные проформы, разрабатываемые Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC), содержат положения, регулирующие неустойку.
Применение к контрактным отношениям документов lex mercatoria прямо предусмотрено законодательными актами многих стран. К примеру, в п. 13 Преамбулы Рим I) установлено, что настоящий Регламент не запрещает сторонам включать посредством отсылки в свой договор негосударственное право или международное соглашение. При этом под негосударственным правом (droit non etatique; non-state body of law; nichtstaatliches regelwerk) имеются в виду, в частности, акты международных межправительственных и неправительственных организаций, в том числе акты, не имеющие обязательной силы для государств и частных лиц (например, подготовленный Международной торговой палатой свод правил по толкованию международных торговых терминов – «ИНКОТЕРМС»).
В п. 11 ст. 1211 ГК РФ установлено, что если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины при отсутствии в договоре иных указаний, то сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.
В самих источниках негосударственного права можно найти указания о возможности применения lex mercatoria. В частности, в преамбуле Принципов о выборе права в международных контрактах, одобренных Гаагской конференцией по международному частному праву в 2015 г.496, указано, что они могут применяться:
- как модельный закон;
- в целях толкования, поддержки и развития положения международного частного права;
- судами и арбитражами (по-видимому, в качестве норм права).
Гаагские принципы могут применяться в случае выбора сторонами применимого права.
Преамбула Принципов УНИДРУА несколько шире трактует возможность их применения:
- в случае если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами;
- когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или тому подобным;
- когда стороны не выбрали право, регулирующее их договор;
- для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов;
- для толкования и восполнения национального законодательства;
- в качестве модели для национальных и международных законодателей. Как отмечается в литературе, Принципы УНИДРУА упоминаются уже в более чем 400 решениях арбитражных и государственных судов497. В п. 30 Модельных правил установлено, что они являются модельным законом и призваны подтолкнуть к модернизации и гармонизации гражданского законодательства отдельных государств.
Ряд авторов498 со ссылкой на арбитражную практику МКАС при ТПП РФ и Арбитраж МТП высказывают мнение, что разрешение споров только на основании документов вненационального права вполне возможно. Причем отмечается, что такие документы могут быть использованы для регулирования договорного статута в полном объеме и необходимости для обращения к национальному праву нет.
Представляется, что указанная позиция в ситуации с регулированием неустоек в государственных судах столкнется с несколькими проблемами.
Во-первых, применить lex mercatoria в государственных судах в качестве договорного статута крайне проблематично. В настоящий момент нормативные правовые акты, содержащие коллизионные нормы, в основной своей массе устанавливают, что стороны в порядке автономии воли могут выбрать именно применимое право для регулирования их отношений, а не правовые нормы499. К примеру, это установлено в ст. 1210 ГК РФ. При этом lex mercatoria не является источником права в традиционном понимании. Нормы lex mercatoria могут включаться в текст контракта путем прямого или подразумеваемого упоминания условий соответствующего негосударственного документа (например, как указано в Регламенте Рим I). Таким образом, нормы негосударственного документа могут быть признаны соответствующими пунктами договора, согласованными сторонами условиями, но никак не договорным статутом, регулирующим отношения сторон500. Договорный статут будет определяться государственным судом на основании коллизионных норм соответствующего права. В частности, в России суд будет применять положения ст. ст. 1210, 1211 и 1215 ГК РФ, которые отсылают к соответствующему национальному праву.
В отличие от государственных судов стороны в международном коммерческом арбитраже обладают бльшими полномочиями в отношении выбора применимого права. Так, в п. 1. ст. 21 Арбитражного регламента МТП501 установлено, что стороны могут выбрать в качестве применимых к их спору нормы права. В п. 1. параграфа 23 Правил арбитража международных коммерческих споров МКАС при ТПП РФ502 установлено, Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Таким образом, стороны в международном коммерческом арбитраже имеют возможность выбора lex mercatoria для регулирования договорного статута.
Интересным представляется вопрос о возможности отнесения того или иного документа к источникам lex mercatoria.
К примеру, относительно правового статуса документов FIDIC в литературе отсутствует единодушие. Так, И.В. Чумаченко считает, что «в российской практике формы FIDIC рассматриваются в качестве документов, унифицирующих обычаи делового оборота, связанные с выполнением строительных и инженерных работ»503. К такому же выводу приходит и Буркхард Брайг504. В.В. Романова, напротив, говорит о том, что проформы носят сугубо рекомендательный характер, особо подчеркивая, что сама по себе разработка и опубликование проформ не создает обычай505.
Таким образом, сложно утверждать, будет ли арбитражный институт полагаться на определенные международные кодификации или документы как на источники права.
Отдельно стоит вопрос о возможности применения lex mercatoria в качестве договорного статута при отсутствии выбора права сторонами. Как отмечает М.П. Бардина506, в различных странах существуют различные подходы к этому вопросу. В тех странах, где нормы об арбитраже основаны на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г.507 (далее – Типовой закон), арбитры не обладают полномочиями по выбору lex mercatoria в качестве применимого права. Связано это с тем, что в ст. 28 Типового закона говорится о возможности определения арбитрами права, а не норм права. Такой выбор может осуществляться различными способами, получившими название «косвенный подход»508. Именно такая формулировка содержится в параграфе 23 Правил арбитража международных коммерческих споров МКАС при ТПП РФ.
Таким образом, применение lex mercatoria в качестве материального права возможно только в международных коммерческих арбитражных судах, в связи с тем что они не связаны коллизионными нормами конкретного государства, а имеют возможность применять те нормы права, которые сочтут применимыми.