Содержание к диссертации
Введение
Гл. 1 Конкуренция и конкурентные отношения
1 Конкуренция: подходы к определению
2 Источники правового регулирования конкурентных отношений
Гл.2 Понятие недобросовестной конкуренции
1 Правовая сущность недобросовестной конкуренции с. 62
2 Легальное определение недобросовестной конкуренции с. 79
Гл. 3 Формы недобросовестной конкуренции
1 Классификация форм недобросовестной конкуренции с. 100
2 Действия, совершаемые в информационной сфере с. 105
3 Действия, совершаемые в товарной сфере с. 125
Заключение с. 139
Список использованной литературы с. 153
- Конкуренция: подходы к определению
- Правовая сущность недобросовестной конкуренции
- Классификация форм недобросовестной конкуренции
- Действия, совершаемые в товарной сфере
Введение к работе
Актуальность и новизна темы исследования
Конкуренция является неотъемлемым атрибутом рыночной экономической системы. Положительное влияние конкуренции на экономическое развитие и необходимость поддержания высокого уровня конкуренции практически на всех товарных рынках не вызывает сомнения. Конкуренция является наиболее приемлемым средством регулирования основных экономических процессов, распределения материальных благ, удовлетворения интересов потребителей. Вместе с тем, конкуренция не способна к саморегуляции в необходимой степени. Поэтому для обеспечения оптимального функционирования рынка требуется специальное законодательное регулирование отношений, существующих в условиях конкуренции.
Защита от недобросовестной конкуренции признана составной частью охраны промышленной собственности в самом начале прошлого века. В 1900 году в Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности1 были включены положения, касающиеся защиты от недобросовестной конкуренции. В середине прошлого века конвенция, учреждающая Всемирную Организацию Интеллектуальной Собственности2, включила защиту от недобросовестной конкуренции в перечень прав, составляющих интеллектуальную собственность. И хотя правомерность отнесения защиты от недобросовестной конкуренции к объектам промышленной собственности и интеллектуальной собственности, соответственно, нередко подвергается сомнению, упомянутые факты свидетельствуют о столь давнем признании мировым сообществом необходимости установления правил ведения конкурентной борьбы.
В начале двадцатого века российское законодательство не уделяло должного внимания правовому регулированию конкурентных отношений, на что обращают внимание многие дореволюционные правоведы. Впервые в отечественную правовую систему нормы, касающиеся защиты от недобросовестной конкуренции, были включены в советский период. Хотя экономика в тот момент и но-
1 Ведомости Верховного Совета СССР 1968 N 40 Официально не опубликована. Принята в Стокгольме 14.07.67
4 сила административно-командный характер и подлинной конкуренции, как, впрочем, и рынка, не существовало, советское право содержало нормы, касающиеся защиты от недобросовестной конкуренции. Это связано с тем, что СССР, являясь участником Парижской конвенции по охране промышленной собственности, бьш обязан в соответствии со ст. Ю-bis конвенции обеспечить гражданам других государств эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Однако такая защита предоставлялась лишь во внешнеэкономических отношениях.
Должное внимание вопросам конкуренции стало уделяться только с момента перехода отечественной экономики к рынку. С началом серьезных преобразований в российской экономической системе, когда старые методы ведения экономической деятельности утратили жизнеспособность, предприниматели стали на путь поиска новых способов получения прибыли, которые обеспечивали бы ее максимальный уровень. Провозглашенная свобода экономических отношений привела к постоянному столкновению интересов предпринимателей, что потребовало правового регулирования возникающих при этом отношений.
Необходимость правового регулирования конкурентных отношений как следствия становления новой экономической системы сомнению не подвергалась, что привело к принятию в 1991 году Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее Закон "О конкуренции...»). Данный закон возложил функции по пресечению актов недобросовестной конкуренции на антимонопольные органы хотя применение его положений возможно и судебными органами. И если, например, в 1993 году антимонопольные органы рассмотрели 94 заявления о недобросовестной конкуренции, то, начиная с 1998 года, ежегодно рассматривается более 250 заявлений. Кроме того, около 50 дел ежегодно возбуждается антимонопольными органами по собственной инициативе. Вместе с тем, как представляется, в масштабах Российской Федерации упомянутые цифры ничтожно малы, и подавляющее большинство нарушений не попадает в поле зрения антимонопольных органов. В большей степени это связано с незнанием предпринимателями российского законодательства, а также пассивностью в защите своих интересов.
1 Ведомости Съезда Народных Депутатов и Верховного Совета РСФСР 18.04.1991, № 16, ст. 499
За десять лет действия Закона "О конкуренции..." антимонопольными органами пресечено большое количество разнообразных нарушений антимонопольного законодательства, постоянно ведется работа по совершенствованию правового регулирования конкурентных отношений. В последние годы вопросы, связанные с защитой от недобросовестной конкуренции, все чаще освещаются на страницах специализированных изданий. Однако, несмотря на это, защита от недобросовестной конкуренции является одним из наименее теоретически разработанных институтов конкурентного права. До сих пор в правовой литературе отсутствует четкое представление о том, к какому разряду правовых явлений принадлежит недобросовестная конкуренция, что часто приводит к ее неадекватному пониманию, приданию чуждых ей признаков либо весьма широкому применению термина «недобросовестная конкуренция».
Большинство российских правоведов, так или иначе работавших над проблемами конкурентного законодательства, концентрировали внимание, в основном, на анализе норм, посвященных пресечению монополистической деятельности и ограничений конкуренции. Проблемы защиты от недобросовестной конкуренции освещалась, главным образом, в публикациях на страницах периодических изданий либо в учебных пособиях, где анализ носил фрагментарно-ситуативный характер. Из значительных исследований, посвященных проблемам защиты от недобросовестной конкуренции, можно назвать работы В.И. Еременко, Э. Маркварта и С.А. Паращука. Вместе с тем, указанными авторами недобросовестная конкуренция анализировалась, в основном, путем сопоставления российского законодательства с зарубежным, при этом опыту других стран придавалось слишком большое значение. В некоторых работах такой подход привел к невозможности однозначно установить, о каком законодательстве, российском или зарубежном, идет речь1.
Однако конкурентное законодательство Российской Федерации формировалось в совершенно иных историко-экономических условиях, нежели аналогичное законодательство зарубежных стран. В ряде случаев правоприменительная практика российских антимонопольных органов не пошла по тому же пути, что и
См. например Паращук С.А. недобросовестная конкуренция: содержание и правовые средства ее пресечения дис. канд. юр. наук - М. 1995
практика зарубежных правоприменительных органов, которая, в свою очередь, бьша положена в основу ряда исследований российских ученых. В то же время, в российской правовой науке недостаточно внимания уделялось комплексному анализу практики применения Закона "О конкуренции..." в части, касающейся защиты от недобросовестной конкуренции, с одной стороны, и теоретических положений российского права - с другой. В большинстве существующих работ не учтено, что в настоящее время российская правоприменительная практика во многом сформирована, и при исследовании такого явления как недобросовестная конкуренция необходимо руководствоваться, прежде всего, не зарубежным опытом, а отечественным, принимая во внимание существующие социально-экономические условия.
В настоящей работе проведен анализ как российской правоприменительной практики, так и теоретических исследований по широкому спектру вопросов. Наиболее значимые выводы, отражающие научную новизну работы, содержатся в следующих положениях, выносимых на защиту:
1. Хотя запрет монополистической деятельности возник в рамках пуб
личного права, а запрет недобросовестной конкуренции - в рамках частного пра
ва, развитие этих институтов привело к тому, что в настоящий момент они приоб
рели комплексный характер, и оба являются частно-публичными. Монополисти
ческая деятельность и недобросовестная конкуренция равно опасны и для интере
сов конкретных предпринимателей, и для интересов потребителей, и для интере
сов общества в целом.
В связи с этим основные принципы защиты от недобросовестной конкуренции, в соответствии с которыми недобросовестная конкуренция пресекается как в судебном порядке по иску заинтересованного лица, так и непосредственно антимонопольными органами либо по обращениям конкретных лиц, либо по собственной инициативе, следует признать оптимальными в сложившихся социально-экономических условиях.
2. Правовая сущность недобросовестной конкуренции заключается в том,
что, будучи объектом правового запрета, она представляет собой действия, от ко
торых обязаны воздерживаться все участники конкурентных отношений при осу
ществлении деятельности на товарном рынке. Соблюдение запрета недобросове-
7 стной конкуренции, как и любого иного правового предписания, не ставится в зависимость от психического отношения субъекта конкурентных отношений к своим действиям. Соответственно для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией не требуется устанавливать ни наличие у лица умысла, ни вины вообще.
Совершение акта недобросовестной конкуренции является основанием для применения мер государственного принуждения, которые делятся на меры защиты (требование прекращения нарушения и требование об устранении его последствий) и меры юридической ответственности (возмещение убытков, перечисление в бюджет прибыли, полученной в результате недобросовестной конкуренции). Из общих принципов применения мер защиты и привлечения к гражданско-правовой ответственности вытекает, что вина не входит в число оснований для применения мер защиты от недобросовестной конкуренции, но является обязательным условием привлечения к юридической ответственности. При этом юридическая ответственность за недобросовестную конкуренцию наступает при любой форме вины, а не только при умысле.
В легальном определении недобросовестной конкуренции под действиями, направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, следует понимать действия, которые способны объективно, вне зависимости от степени осознания, предвидения и желания лицом наступления последствий таких действий, обеспечить превосходство над конкурентами, приводящее к увеличению получаемого им дохода.
Недобросовестная конкуренция может совершаться в форме бездействия, однако в ее легальном определении упоминаются только действия. При применении на практике определения недобросовестной конкуренции возникают затруднения, которые вызваны связью некоторых признаков недобросовестной конкуренции с термином «предпринимательская деятельность», поскольку осуществлять реализацию товаров, оказание услуг, выполнение работ, то есть присутствовать на рынке могут лица, деятельность которых не квалифицируется как предпринимательская в силу ст. 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Излишним является упоминание в определении недобросовестной конкуренции тре-
8 бований действующего законодательства и обьиаев делового оборота, поскольку это поглощается указанием на противоречие требованиям добропорядочности.
Легальное определение недобросовестной конкуренции целесообразно изложить в следующей редакции: "недобросовестная конкуренция — направленные на приобретение преимуществ в экономической деятельности действия либо бездействие лица, осуществляющего такую деятельность, которые указаны в статье 10 настоящего закона либо иным образом противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, если такие действия способны причинить вред конкуренту".
При этом в Законе необходимо дать следующее определение термину "экономическая деятельность" - деятельность по реализации товаров, оказанию услуг, выполнению работ.
6. С целью четкой квалификации конкретных действий хозяйствующего субъекта на рынке, акты недобросовестной конкуренции предлагается классифицировать следующим образом.
a) В зависимости от формы преимуществ, получаемых нарушителем, не
добросовестная конкуренция может выражаться в:
-действиях, непосредственно предоставляющих возможность увеличения притока потребителей;
-действиях, непосредственно предоставляющих возможность снижения производственных издержек.
b) В зависимости от лиц, которым причиняется вред, недобросовестная
конкуренция может выражаться в:
-действиях, наносящих вред интересам конкурентов и потребителей; -действиях, наносящих вред исключительно конкурентам.
c) По характеру вреда, наносимому конкурентам, недобросовестная кон
куренция может выражаться в:
-действиях, причиняющих вред определенному кругу конкурентов; -действиях, причиняющих вред неопределенному кругу конкурентов.
d) По характеру совершаемых действий недобросовестная конкуренция
может выражаться в:
-собственно актах недобросовестной конкуренции;
9 -недобросовестной конкурентной практике. е) В зависимости от сферы совершения, недобросовестная конкуренция может выражаться в:
-действиях, совершаемых в информационной сфере, которые, в свою очередь, выражаются в распространении информации, ее получении либо использовании, а сама информация может быть достоверной, недостоверной (негативной или позитивной) или некорректной; -действиях, совершаемых в товарной сфере, которые связаны либо с незаконным использованием средств индивидуализации продукции или лица (абсолютном или до степени смешения), либо с незаконным копированием внутреннего устройства товара.
В статью 10 Закона Российской Федерации «О конкуренции...» необходимо включить абзац следующего содержания: "сведения, способные причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, считаются ложными, неточными или искаженными, если лицо, их распространившее, не докажет, что они соответствуют действительности".
Как недобросовестная конкуренция должны рассматриваться действия, способные создать у потребителей либо иных контрагентов ложное впечатление относительно любых обстоятельств имеющих значение при выборе товара. В связи с этим, третий абзац ст. 10 Закона «О конкуренции...» следует изложить в следующей редакции: «совершение действий, способных ввести потребителей или иных контрагентов в заблуждение относительно обстоятельств, имеющих значение для принятия решения о приобретении либо отказе от приобретения товара, в том числе, относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара».
В шестом абзаце статьи 10 Закона «О конкуренции...» объединены два различных проявления недобросовестной конкуренции: связанное с нарушением исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, и связанное с нарушением исключительных прав на средства индивидуализации. В первом случае речь идет главным образом об использовании творческих достижений другого лица. Во втором случае - о действиях, способных вызвать смешение с продукцией конкурента. В то же время, в обоих случаях как недобросовестная конку-
10 ренция должны рассматриваться любые действия по введению в гражданский оборот товаров с нарушением исключительных прав.
Данный абзац статьи 10 Закона «О конкуренции...» необходимо изложить в следующей редакции «продажа и иное введение в гражданский оборот товара с нарушением исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности». Следует также дополнить статью 10 Закона «О конкуренции...» абзацем следующего содержания «продажа и иное введение в гражданский оборот товара с незаконным использованием средств индивидуализации лица, его товаров или услуг, а также иные действия, способные вызвать смешение с товарами или деятельностью конкурента».
Предметом настоящего исследования являются конкурентные отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами на товарных рынках Российской Федерации, в их связи с нормами Закона "О конкуренции...", запрещающими недобросовестную конкуренцию.
Цель исследования заключается в выявлении правовой сущности недобросовестной конкуренции и ее форм, выработке критериев оценки действий хозяйствующих субъектов с точки зрения соответствия требованиям указанных правовых норм, и предложений по устранению пробелов в действующем законодательстве.
Методологическую основу исследования составляет совокупность общих и частнонаучных методов исследования, в том числе, использованы диалектический, формально-логический, сравнительно-правовой, формально-юридический методы исследования. Выбор предмета исследования потребовал исследования отдельных междисциплинарных проблем, находящихся на стыке юриспруденции, экономики и философии.
Теоретическую базу исследования составили как работы ученых - экономистов (Э. Дж. Долана, Д. Е. Линдсей, Дж. Робинсон, П. Самуэльсона, А. Смита, А. Ф. фон Хайека), так и исследования в области общей теории права и гражданского права (М.М. Агаркова, С.С. Алексева, С.Н. Братуся, Д.М. Генкина, О.С. Иоффе, О.Э. Лейста, И.С. Малеина, И.С. Самощенко, Ю.К. Толстого, М.Д. Шар-
городского и другие), включая работы дореволюционных ученых (А.И. Каминки, Г.Ф. Шершеневича).
Работа также опирается на ряд исследований, в том числе диссертационных, касающихся непосредственно вопросов защиты от недобросовестной конкуренции (В.И. Еременко, О.Н. Зименковой, Э. Маркварта, С.А. Паращука, К.Ю. Тотьева).
Практическое и теоретическое значение исследования заключается в том, что полученные в его результате научные выводы и предложения, а также фактический материал могут быть использованы в процессе совершенствования действующего законодательства, в правоприменительной деятельности при оценке действий хозяйствующих субъектов с точки зрения соблюдения ими запрета совершения недобросовестной конкуренции и в решении иных вопросов применения норм Закона "О конкуренции...", а также в процессе преподавания как базовых учебных дисциплин "Гражданское право", "Хозяйственное право" (Предпринимательское право), так и различных специализированных учебных дисциплин, например, "Конкурентное право" в высших юридических учебных заведениях.
Апробация и внедрение результатов исследования. Диссертация выполнена на кафедре правовой охраны интеллектуальной собственности Российского государственного института интеллектуальной собственности. Основные положения и выводы исследования изложены автором на научно-практических конференциях и семинарах в выступлениях, посвященных как проблемам защиты от отдельных проявлений недобросовестной конкуренции, так и защите от недобросовестной конкуренции в целом (в том числе на семинаре по недобросовестной конкуренции и рекламе, организованном Федеральной торговой комиссией США, проходившем в ноябре 1998 года в г. Костроме; на конференции, посвященной десятилетию антимонопольных органов Российской Федерации, проходившей в октябре 2000 года в г. Москве; на конференции, посвященной проблемам защиты интеллектуальной собственности, организованной коалицией по защите прав интеллектуальной собственности, проходившей в июне 2000 года в г. Москве), и нашли отражение в опубликованных статьях.
12 Практическое применение сформулированных в диссертации положений осуществлялось автором в процессе трудовой деятельности в федеральном антимонопольном органе, в том числе, при расследовании фактов недобросовестной конкуренции, методическом руководстве деятельностью территориальных органов федерального антимонопольного органа по пресечению недобросовестной конкуренции, а также в ходе работы над проектами ряда законодательных актов Российской Федерации, в том числе, «О фирменных наименованиях», «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».
Конкуренция: подходы к определению
В жизни общества конкуренция пронизывает практически все сферы. Это может быть и конкуренция, свойственная человеку как биологическому виду, выражающаяся в соперничестве за лучшие условия обитания, борьбе за жизнь, продолжение рода; конкуренция может проявляться в спортивных состязаниях, когда сталкиваются природные свойства отдельных индивидов; соперничество также существует в интеллектуальной сфере. Одной из наиболее острых форм конкуренции является борьба за власть. Однако особое место занимает экономическая конкуренция.
Функцией любой экономической системы является удовлетворение потребностей общества в товарах и услугах. В экономической литературе отмечается, что любое общество в любом случае сталкивается с необходимостью решить три основные проблемы: что должно производиться, как будут производиться товары, для кого предназначаются товары1.
Общепризнанно, что в настоящее время системой, которая удовлетворяет потребности общества наилучшим образом, является рынок, а такие вопросы как объем производства, его структура и способы, а также распределение материальных благ решаются главным образом в условиях конкуренции.
Этимология слова «конкуренция» известна: термин «конкуренция» происходит от латинского сопсшто - сбегаться, сталкиваться и означает соперничество по поводу объектов определенного рода. Однако в понимании и применении этого понятия, а также оценке соответствующего ему явления, отсутствует единообразие.
Предтечей подлинной политэкономии считают учение физиократов, основные работы которых появились с 1756 по 1778 год. Основные выводы физиократов таковы. Все социальные явления закономерны. Частный интерес, предоставленный самому себе, находит то, что ему наиболее выгодно, это же оказывается выгодным и для общества. Свободная конкуренция устанавливает правильную цену - цену выгодную для всех1.
Ж.Ш. Сисмонди утверждал, что конкуренция выгодна только потребителю, рабочие же только страдают - для увеличения конкурентоспособности производства предприниматели вынуждены заменять труд рабочих машинным, и вместо облегчения, которое машины должны принести человеку, они оставляют его без работы. Для снижения издержек предприниматели уменьшают размер заработной платы и используют труд женщин и детеїг.
В своей работе «Нищета философии», написанной в 1846-1847 г., К. Маркс, полемизируя с П.Ж. Прудоном, отделяет конкуренцию от промышленного соревнования, указывая, что конкуренция есть соревнование ради прибыли, в то время как целью промьппленного соревнования является продукт. Конкуренция есть торговое, а не промышленное соревнование .
Советская литература обычно определяла конкуренцию как "антагонистическую борьбу между частными товаропроизводителями за более выгодные условия производства и сбыта товаров, за получение наибольшей прибыли"4.
В современной науке конкуренцию часто характеризуют как экономический рычаг стимулирования производства и качества продукции5, как экономический закон6.
Ф. А. фон Хайек в своей работе «Познание, конкуренция и свобода», отметил, что «Конкуренция - процесс, посредством которого люди получают и передают знания... Нельзя говорить, что конкуренция ведет к максимизации с чем-либо соизмеримого результата. Она ведет лишь к лучшему использованию спо-собностей и знаний других процедур» .
Вместе с тем, в широком спектре применения термина "конкуренция" можно выделить те его значения, которые наиболее важны для настоящего исследования.
Прежде всего, термин конкуренция применяется для характеристики способа организации рынка1. При классификации рынков принимают во внимание количество продавцов и количество покупателей, участвующих в обороте товара, характер и структуру их взаимоотношений. Все это, в конечном счете, определяет взаимодействие спроса и предложения.
Исторически первым типом стала совершенная (свободная) конкуренция. Этот тип рынка связан с эпохой становления буржуазных отношений, поскольку на рынке присутствовало большое количество продавцов, которым противостояло большое количество покупателей. Свободная конкуренция также первой попала в поле зрение экономистов. Ее теоретическую базу составили труды А.Смита, Д.Рикардо, Е.Бем-Беверка.
А. Смит, чья работа «Исследования о природе и причинах богатства народов» вышла в 1776 г., считал, что индивид, удовлетворяя свои частные потребности, одновременно действует в интересах достижения всеобщего блага, направляется чьей-то невидимой рукой. Следовательно, вмешательство государства в область частных инициатив, в сферу свободной конкуренции будет иметь вредные последствия и недопустимо.
Характеризуя совершенную конкуренцию, обычно отмечают присутствие на рынке большого количества независимых друг от друга продавцов, доли которых примерно равны, и связанное с этим незначительное участие каждого в формировании совокупного предложения, а также невозможность каждого из продавцов оказывать влияние на цены. Кроме того, возможности оказать влияние на цену отсутствует и у покупателей, поскольку их количество также велико, и они не зависимы друг от друга. Таким образом, цена не подвластна ни продавцам, ни покупателям. Все покупатели находятся в одинаковом положении в отношении возможности выбирать между конкурирующими продавцами2.
Правовая сущность недобросовестной конкуренции
С принятием в 1991 году Закона «О конкуренции...» недобросовестная конкуренция обрела в России статус правого явления. Внесение же в 1995 году в Закон «О конкуренции ...» дополнений, а именно включение в ст. 4 Закона определения недобросовестной конкуренции, дало ей четкое юридическое наполнение. Вместе с тем до сих пор в правовой литературе отсутствует четкое представление о категориальной принадлежности недобросовестной конкуренции, что часто приводит к ее неадекватному пониманию, приданию чуждых ей признаков либо весьма широкому применению термина «недобросовестная конкуренция». В связи с этим, прежде чем приступить к анализу легального определения недобросовестной конкуренции представляется необходимым определить, к какому разряду правовых явлений она относится.
Прежде всего, следует обратиться к соответствующему правовому источнику. Статья 10 Закона «О конкуренции...» гласит «не допускается недобросовестная конкуренция». Это означает, что статья закрепляет правило поведения хозяйствующих субъектов - устанавливает обязанность не допускать действия, являющиеся недобросовестной конкуренцией. Какие именно действия являются недобросовестной конкуренцией, следует из той же статьи 10 и статьи 4 Закона «О конкуренции...», дающей определение недобросовестной конкуренции.
Запрет недобросовестной конкуренции, распространяясь на хозяйствующие субъекты, устанавливает обязанность, которая, в свою очередь, входит в содержание конкурентного правоотношения. Нарушение такого запрета - совершение акта недобросовестной конкуренции является, таким образом, ни чем иным, как неисполнением хозяйствующим субъектом своей обязанности.
Вместе с тем, в отечественной литературе недобросовестная конкуренция достаточно часто рассматривается как правонарушение1. Наиболее последовательно это прослеживается у К.Ю. Тотьева. На основе анализа легального определения недобросовестной конкуренции он делает вывод, что недобросовестная конкуренция — это правонарушение и определяет его состав. «Такое правонарушение совершается хозяйствующим субъектом и посягает на отношения в сфере реализации свободы экономической деятельности и осуществления добросовестной конкуренции» . Объективную сторону недобросовестной конкуренции составляет противоправное поведение хозяйствующего субъекта, нарушающего законодательно установленные запреты, обычаи делового оборота, требования добропорядочности, разумности и справедливости. С субъективной стороны, по мнению К.Ю. Тотьева, недобросовестную конкуренцию характеризует умысел.
Однако вопрос о том, можно ли недобросовестную конкуренцию рассматривать как правонарушение, и, если да, то в каких случаях и, соответственно, уместно ли рассмотрение ее признаков через призму состава правонарушения, до настоящего момента не ставился.
Изложенное требует более подробно остановиться на рассмотрении теоретических аспектов правонарушения, в том числе, признаков правонарушения.
И.С. Самощенко указывает на следующие признаки правонарушения . Во-первых, правонарушение совершается людьми, а не силами природы или животными. Во-вторых, все правонарушения представляют собой деяния (внешнее поведение) людей, а не их мысли. Все правонарушения это, кроме того, неправомерные деяния. В качестве четвертого признака называется наличие вины.
Противоправность (неправомерность) является «внешне видимым, вытекающим из самого термина правонарушение, его признаком... Правонарушение -нарушение права, его норм, содержащих юридические обязанности и запреты»3. Поскольку право способно оказывать воздействие только на поведение, а не на внутренний мир, и только на человеческое поведение, противоправным может быть признано, соответственно, только деяние человека, выражающееся либо в активной форме - действии, либо в пассивной - бездействии. Таким образом, при 64 знак противоправности, как представляется, включает в себя и то, что правонарушение является поведением, и то, что его субъектом является человек.
В качестве одного из признаков правонарушения называют также вред, который может причиняться обществу либо индивиду . Вред выражается в совокупности отрицательных последствий правонарушения, представляющих собой нарушение правопорядка, дезорганизацию общественных отношений и одновременно умаление, уничтожение какого-либо блага, ценности, субъективного блага и др.2 Причинение вреда является основанием для введения законодательного запрета подобных действий. Вместе с тем, при наличии в законодательстве пробелов, вред может не сопровождаться противоправностью. Кроме того, конкретное нарушение нормы права, которая содержит достаточно общие условия ее применения, может не причинить вреда.
Обязательным признаком правонарушения также является его виновное совершение. Данный признак основывается на том, что поведение человека, являющееся объектом правового воздействия, обычно находится под контролем сознания и воли индивида, то есть право может регулировать только осознанные и волевые поступки. При отсутствии контроля со стороны сознания и воли, человеческий поступок правонарушением не признается. Однако из этого не следуют н выводы, к которьм приходит Н-С- Малеин. В соответствии с его позицией ДЛЯ v признания какого-либо поведения виновным, оно должно быть противоправным, а отсутствие вины, означает отсутствие противоправности - «если противоправность всегда виновна, то отсутствие вины означает отсутствие противоправности...»3. Действительно, сам термин вина связан с негативным поведением человека4, а о правомерном поведении говорят как об осознанном и волевом, но не как о виновном. И совершенно справедливо отмечено, что «вину следовало бы определить не как «психическое отношение к действию», а как «психическое отношение к противоправному действию»5.
Классификация форм недобросовестной конкуренции
Действия, рассматриваемые действующим законодательством как недобросовестная конкуренция, весьма неоднородны по своему характеру. Закон «О конкуренции...» упоминает пять форм недобросовестной конкуренции:
распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара;
некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов;
продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг;
получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца.
Кроме того, недобросовестную конкуренцию могут составить иные действия, прямо не указанные в ст. 10 Закона «О конкуренции...», но содержащие все признаки недобросовестной конкуренции, приведенные в ее определении. Для более полного отражения сущности различных форм недобросовестной конкуренции необходимо рассмотреть вопрос о классификации ее проявлений.
С.А. Паращук проводя классификацию проявлений недобросовестной конкуренции выделяет :
1. Действия, направленные на привлечение потребительского спроса и устранение конкурентов за счет неправомерного использования их деловой репутации, ведущие к смешению между предприятиями и товарами (услугами) конкурентов;
2. Действия, направленные на привлечение потребительского спроса и устранение конкурентов за счет дискредитации их репутации, предприятий и товаров (услуг);
3. Действия, направленные на устранение конкурентов за счет внутренней дезорганизации их предприятий (куда С.А. Паращук относит недобросовестную конкуренцию, связанную с неправомерным использованием коммерческой тайны);
4. Действия, направленные на привлечение потребительского спроса за счет распространения недостоверных сведений о своем предприятия или о существенных характеристиках своих товаров (услуг), вводящие в заблуждение потребителей, совершенные с конкурентной целью;
5. Действия, направленные на привлечение потребительского спроса за счет использования коммерческих приемов, запрещенных законодательством о торговле или торговыми обычаями, совершенные с конкурентной целью;
6. Иные недобросовестные действия.
В качестве основания для данной классификации С.А. Паращук выделяет «основные направления неправомерных способов достижения конкурентных целей».
Представляется, что проведенная С.А. Паращуком классификация, в сущности, описывает перечисленные в ст. 10 Закона «О конкуренции...» формы недобросовестной конкуренции, не проводя их объединения в новые группы либо выделения подгрупп по какому-то единому основанию. Неясны также причины выделения нарушений правил торговли, как самостоятельного элемента классификации. Указание на иные недобросовестные действия придает классификации незавершенный вид. В связи с этим данная классификация, представляя определенный интерес, не может быть использована в целях настоящего исследования.
Практически по такому же пути пошел К.Ю. Тотьев, который объединил проявления недобросовестной конкуренции в следующие группы: действия, связанные с распространением дискредитирующей информации о хозяйствующем субъекте-конкуренте;
102
действия, связанные с дезорганизацией хозяйственного процесса конкурента;
действия, целенаправленно вводящие в заблуждение третьи лица;
действия, носящие характер паразитирования;
действия, с применением сравнений.
В данном случае К.Ю. Тотьевым была, как представляется, проведена перегруппировка актов недобросовестной конкуренции, которая к тому же не охватывает всех ее проявлений.
О.Н. Зименкова на основе анализа законодательства о борьбе с недобросовестной конкуренцией стран ЕЭС выделяет1 такие виды недобросовестной конкуренции, как нарушающие права на промышленную собственность, нарушающие личные права предпринимателей на имя, честь и репутацию, направленные на дезорганизацию производства конкурентов и др. Однако в данном случае, также, как и в рассмотренных классификация как таковая отсутствует, а перечисляемые виды недобросовестной конкуренции скорее описывают конкретные ее проявления, нежели объединяют их по какому-либо четкому основанию. В действительности проявления недобросовестной конкуренции достаточно многообразны, и можно выделить несколько оснований для их классификации. 1. Прежде всего, все проявления недобросовестной конкуренции можно разделить на два вида в зависимости от формы получаемых преимуществ: -действия, непосредственно предоставляющие возможность увеличения притока потребителей; -действия, непосредственно предоставляющие возможность снижения производственных издержек. В данном случае речь идет именно о непосредственном результате недобросовестной конкуренции. Снижение производственных издержек позволяет хозяйствующему субъекту снизить цену и в итоге может обеспечить приток новых покупателей. В свою очередь увеличение числа покупателей увеличивает объем реализации продукции, что может обеспечить снижение средних затрат на едини 1 Зименкова О.Н. Указ. раб. с. 60-61. 103 цу продукции. К первому виду недобросовестной конкуренции относятся такие ее проявления как дискредитация конкурента, введение потребителей в заблуждение некорректное сравнение и др. Во втором случае речь идет о незаконном использовании изобретения, полезной модели, ноу-хау. 2. Недобросовестная конкуренция может причинять вред интересам по требителя - приводить к приобретению товаров с потребительскими свойствами, отличными от тех, на которые потребитель рассчитывал, приобретению товаров по более высокой цене и др. При этом, такие действия, помимо причинения вреда потребителям также наносят вред интересам конкурентов. Однако в некоторых случаях потребители не страдают, а скорее получают некоторую выгоду, хотя конкурент терпит убытки. Так, незаконное использование изобретения причиняет вред интересам конкурента, а потребитель получает идентичный товар, но зачас тую по более низкой цене. В связи с этим все акты недобросовестной конкурен ции могут быть разделены на: -действия, наносящие вред интересам конкурентов и потребителей, -действия, наносящие вред исключительно конкурентам 3. По характеру вреда, наносимому конкурентам недобросовестная конку ренция может быть разделена на: -действия, причиняющие вред определенному кругу конкурентов; -действия, причиняющие вред неопределенному кругу конкурентов. 5. По характеру совершаемых действий недобросовестная конкуренция может быть разделена также на: собственно акты недобросовестной конкуренции; недобросовестная конкурентная практика.
Действия, совершаемые в товарной сфере
Из перечисленных в ст. 10 Закона «О конкуренции...» форм недобросовестной конкуренции еще не рассмотренной является продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг.
Прежде всего, необходимо упомянуть, что термин продажа в данном случае означает не только отчуждение имущества, оформляемое договором купли продажи, а любое возмездное отчуждение товара, оказание услуги, выполнение работы. Основным признаком продажи в данном случае является не вид договора. Необходимо, чтобы изделие (услуга, работа), произведенное с незаконным использованием, например, товарного знака было введено в гражданский оборот, при этом лицо, которое это осуществило, должно получить эквивалентную замену. Такие действия могут быть оформлены как упоминавшимся договором купли-продажи, так и договорами поставки, мены и другими.
Закон «О конкуренции...» прямо не указывает на то, что в данном случае речь идет только о тех результатах интеллектуальной деятельности, которые охраняются в режиме исключительных прав. Однако при этом использование результатов интеллектуальной деятельности должно быть незаконным. Очевидно, что в данном случае имеются ввиду такие результаты интеллектуальной деятельности, порядок использования которых регламентируется законодательством. В настоящее время законодательство предусматривает два режима охраны результатов интеллектуальной деятельности - режим исключительных прав и коммерческой тайны. Использование результатов интеллектуальной деятельности, которые не охраняются ни в одном из указанных режимов, возможно в любом порядке и соответственно не может быть незаконным. Неправомерное использование коммерческой тайны Закон «О конкуренции...» выделил в самостоятельную форму недобросовестной конкуренции, поэтому очевидно, что в данном случае речь идет только о результатах интеллектуальной деятельности, охраняемых в режиме исключительных прав.
Кроме этого, Закон «О конкуренции...» говорит о средствах индивидуализации, приравненных к результатам интеллектуальной деятельности. Единственным образом, которым средства индивидуализации могут приравниваться к результатам интеллектуальной деятельности, является правовой режим. Действующее законодательство охраняет две группы таких средств: во-первых, это средства индивидуализации продукции, а именно товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров, во-вторых, фирменные наименования. В том случае если какие-либо объекты, индивидуализирующие товар, носят творческий характер и отвечают необходимым требованиям, они могут охраняться непосредственно как результаты интеллектуальной деятельности, например, в качестве промышленных образцов, произведений дизайна.
Детальное рассмотрение каждого объекта исключительных прав в рамках данного исследования представляется излишним. Остановиться следует лишь на вопросах, которые имеют значение для защиты от недобросовестной конкуренции.
Законодательные акты, регулирующие отношения, связанные с конкретными объектами исключительных прав, по разному формулируют содержание исключительного права. Так, согласно ст. 4 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком, а также запрещать его использование другими лицами. Ст. 10 Патентного Закона Российской Федерации устанавливает, что патентообладателю принадлежит исключительное право на использование охраняемых патентом изобретения, полезной модели или промышленного образца по своему усмотрению, если такое использование не нарушает прав других патентообладателей, включая право запретить использование указанных объектов другим лицам, кроме случаев, когда такое использование в соответствии с настоящим Законом не является нарушением права патентообладателя.
Таким образом, сущность исключительного права заключается в монопольном праве его владельца пользоваться и распоряжаться соответствующим объектом и корреспондирующей обязанности остальных лиц воздерживаться от его несанкционированного использования, в том случае если санкция необходима.
При этом использование может считаться санкционированным только при наличии разрешения на использование объекта исключительных прав, которое оформлено надлежащим образом. Например, согласно ст. 13 Патентного закона Российской Федерации любое лицо, не являющееся патентообладателем, вправе использовать изобретение, полезную модель, промышленньш образец, защищенные патентом, лишь с разрешения патентообладателя (на основе лицензионного договора). Лицензионный договор подлежит регистрации в Патентном ведомстве и без регистрации считается недействительным. соглашения, вряд ли могут оказать влияние на предпринимательскую деятельность. Кроме того, вызьшает сомнение способность таких действий причинить убытки хозяйствующим субъектам - конкурентам. В связи с этим, как представляется, такое незаконное использование объектов исключительных прав невозможно признать недобросовестной конкуренцией. В то же время, при несоблюдении хозяйствующими субъектами формы лицензионного договора, у правоприменительных органов отсутствуют основания для защиты интересов лицензиата.
Наиболее сложно обстоят дела с определением незаконности использования фирменного наименования. В настоящее время данный объект исключительных прав защищен меньше всего. Правовую базу, регулирующую отношения, связанные с фирменными наименованиями, составляют ГК, который содержит слишком общие положения, а также Положение «О фирме», утвержденное постановлением ЦИК СССР от 22.06.27. Из ст. 54 ГК следует, во-первых, что фирменное наименование может иметь только коммерческая организация. Во-вторых, что юридическое лицо имеет исключительное право на то фирменное наименование, которое зарегистрировано в установленном порядке. Однако до настоящего времени закон, регулирующий отношения, связанные с регистрацией фирменных наименований, существование которого предусмотрено той же статьей, не принят. Действующий же порядок позволяет регистрационным органам производить регистрацию юридических лиц с любыми наименованиями. При этом степень сходства наименований не анализируется, и для успешной регистрации достаточно, чтобы наименование отличалось от уже зарегистрированного данным регистрационным органом, хотя бы одной буквой. Более того, могут быть зарегистрированы юридические лица, фирменные наименования которых полностью совпадают с наименованиями лиц, зарегистрированных другим органом.
Соответственно, использование конкурентами фирменных наименований, идентичных либо сходных до степени смешения, при условии регистрации хозяйствующих субъектов под такими наименованиями, не может считаться незаконным. Учитывая изложенное, в рамках данной формы недобросовестной конкуренции могут рассматриваться только случаи, когда хозяйствующий субъект-нарушитель указывает в качестве изготовителя свой продукции не свое наименование, а фирменное наименование другого лица. Однако этого явно недостаточно для обеспечения надлежащей защиты от недобросовестной конкуренции в области использования фирменных наименований. Для решения данной проблемы, прежде всего, необходимо принять закон, детально регламентирующий порядок регистрации юридических лиц и использования фирменных наименований.
Кроме того, определенной корректировки требует и Закон «О конкуренции. ..». Ранее уже говорилось о проблеме, которая возникает в силу положений п. 2 ст. 2 Закона «О конкуренции...», а именно изъятия из сферы применения Закона всех отношений, связанных с объектами исключительных прав, за исключением случаев, когда соглашения, связанные с использованием исключительных прав направлены на ограничение конкуренции. В отношении норм антимонопольного характера справедливость указанной оговорки была поддержана. Вместе с тем, подобное сужение сферы применения ст. 10 Закона «О конкуренции...» представляется необоснованным.