Содержание к диссертации
Введение
Часть I Теоретико-методологические начала науки гражданского права 23
Глава 1. Наука гражданского права как цивилистическая наука 23
1. Понятие и науковедческий статус гражданско-правового знания 23
2. Цивилистическое ядро науки гражданского права 41
3. Институциональная характеристика науки гражданского права 50
Глава 2. Эволюция предмета и функций науки гражданского права 79
1. Становление науки гражданского права 79
2. Формирование представлений о предмете науки гражданского права и его структуре 112
3. Эволюция функций науки гражданского права 135
Глава 3. Методология цивилистических исследований 184
1. Методологические проблемы науки гражданского права 184
2. Эвристический потенциал инструментальной методологии цивилистического исследования 194
3. Ожидаемый научный результат цивилистического исследования 212
Часть II. Уровни реализации принципов познания в науке гражданского права 232
Глава 4. Юридическая догматика как логико-методологическая основа познания позитивного права в цивилистике (догматический уровень) 232
1. Специфика догматической части науки гражданского права 232
2. Догматическое исследование гражданского кодекса 275
Глава 5. Правовая деятельность и ее познание в науке гражданского права (социологический уровень) 319
1. Понятие и структура правовой деятельности субъектов гражданского права в контексте цивилистического исследования 319
2. Методы исследования правовой деятельности субъектов 371
Глава 6. Цели и ценности правового регулирования в науке гражданского права (аксиологический уровень) 382
1. Понятие и классификация целей и ценностей как объекта цивилистического исследования 382
2. Методы интеграции научного результата исследования цели и ценностей правового регулирования с научными результатами догматического и социологического исследования 402
Заключение 421
Приложение 478
Список использованных источников 424
- Цивилистическое ядро науки гражданского права
- Эвристический потенциал инструментальной методологии цивилистического исследования
- Догматическое исследование гражданского кодекса
- Понятие и классификация целей и ценностей как объекта цивилистического исследования
Введение к работе
Актуальность темы. Вопрос о сущности науки гражданского права
относится к числу фундаментальных вопросов, ответ на который имеет
важное социально-экономическое и культурное значение, влияя на
построение цивилистического научного исследования, выбор
исследовательских методов, ожидаемый научный результат. Несмотря на
чрезвычайную важность, современная цивилистическая наука в ответе на
него опирается на разработанные в советские годы понятие, представления о
предметной области, ожидаемом научном результате и применяемых
приемах и способах исследовательской деятельности гражданско-правовой
науки. Именно тогда были сформированы представления о функциях науки
гражданского права, подход к определению основных научных проблем и
стандарт научного результата. Разработанные в советские годы
представления о науке гражданского права основывались на идеях
необходимости пропаганды преимуществ советского гражданского права в
сравнении с буржуазным, приоритете общественного над личным,
специфической идеологии строительства коммунизма. В современных
условиях подавляющее большинство установок, формирующих методологию
советской науки гражданского права, не соответствует реалиям. Изменение
экономического уклада, идеологии, целей государства повлияли на
ожидания от цивилистических исследований, что требует ревизии представлений о науке гражданского права, однако она до настоящего времени не проведена.
Проблема определения сущности науки гражданского права связана с
неоднородностью явлений, попадающих в сферу регулирования гражданским
законодательством. Гражданское законодательство, в том числе,
Гражданский кодекс Российской Федерации носит комплексный характер,
включая нормы публично-правового и частноправового характера.
Допустимость и целесообразность одинакового исследования
частноправовой и публично-правовой частей гражданского права
одноименной наукой вызывает серьезные сомнения.
Наука гражданского права выполняет ряд функций, эти функции нуждаются в выявлении и исследовании, однако за последние пятьдесят с лишним лет подобных попыток не предпринималось. Следует определить, являются ли функции науки гражданского права имманентно присущими ей на всем протяжении ее развития, либо они меняются; в последнем случае необходимо выявить основания и последствия изменения таких функций, а также установить связь между функциями науки гражданского права и получаемым научным результатом.
Наука гражданского права может рассматриваться как определенная совокупность знаний, вид профессиональной деятельности, социальный институт, и если рассмотрение этой науки в первом понимании встречалось в цивилистических исследованиях, то науке гражданского права как виду деятельности и социальному институту особого внимания не уделялось. Указом Президента РФ от 07 июля 1994 г. № 1473 была утверждена Программа «Становление и развитие частного права в России», в которой отмечались отдельные проблемы науки гражданского права, однако за истекшие 23 года актуальные проблемы, стоящие перед наукой, существенно изменились, требуется постановка новых задач и определение нового вектора развития науки гражданского права. Необходимость модернизации законодательства, регулирующего саму исследовательскую деятельность уже осознана государством и выражена в Концепции проекта федерального закона «О научной, научно-технической и инновационной деятельности в Российской Федерации», предложенной Министерством образования и науки весной 2017 г.1, где однако правовым наукам вообще и науке гражданского права, в частности, внимания не уделяется. Концепция науки гражданского права с учетом современных представлений о предмете, методологии,
1 Документ размещен на официальном сайте Министерства образования и науки РФ. См.: Дата обращения: 10 мая 2017 г.
возможностях научных исследований в области гражданского права отсутствует.
Частноправовая сфера исследований обладает ярко выраженной
спецификой, обусловленной дозволительным методом правового
регулирования, используемым законодателем, предоставляющим
широчайшие возможности договорного регулирования и саморегулирования.
Эти особенности не учитываются при применении классических методов
познания, традиционно используемых юридической наукой. Назрела
потребность обновления методов проведения цивилистического
исследования исходя из необходимости изучения всех составных частей предметной области этой науки, в связи с чем такая предметная область должна быть точно определена. От предмета зависит применяемый метод, а от применяемого исследовательского метода – достижимость и качество получаемого научного результата, его достоверность и полезность для решения практических задач.
Подлежат критической оценке и переосмыслению представления о
предметной области науки гражданского права, которая сегодня уже не
может основываться исключительно на исследованиях позитивного права –
это не соответствует ни современным представлениям о правоведении, ни
ожиданиям субъектов законодательной, правоприменительной и
правореализационной деятельности.
Результаты законотворческой и правоприменительной деятельности, исследование которых традиционно производится с помощью разработанной советской юридической наукой системы методов, в современной частноправовой сфере дополняются значительным массивом результатов правотворческой и правореализационной деятельности субъектов права (договоров, уставов, внутренних документов). Исследование права только лишь в его части, исходящей от государства (в лице государственных органов) для цивилистического исследования не позволяет составить достоверных представлений о процессах и закономерностях, происходящих в изучаемой области, и, как следствие, дать результат, удовлетворяющий
насущные потребности законодателя, правоприменительной практики и субъектов правореализационной деятельности.
Эффект правового воздействия зависит не только от качества правовых
норм, но и от того, насколько правовые предписания соответствуют
потребностям субъектов, естественному развитию связей между.
Традиционно применяемая методика проведения цивилистических
исследований ориентирована на изучение норм права и имеет в качестве ожидаемого научного результата предложения по совершенствованию положений законодательства, без научного осмысления зачастую остаются сами социальные связи, которые являются объектом правового воздействия, не являясь предметом познавательной деятельности в цивилистических исследованиях. Невключение социальных связей в предмет цивилистики приводит к неучету закономерностей их развития при постановке научной проблемы и её решении. Необходимо разработать способы включения в предмет цивилистического исследования социальных связей, а также методы их исследования и критерии оценки научного результата, т.е. разработать методологию цивилистического исследования, представляющую собой учение о методе проведения научных изысканий в области гражданского права, предполагающее изучение не только норм права, но социальных связей (правовой деятельности).
Особенностью правового регулирования отношений дозволительным методом является предоставление свободы усмотрения субъектам права, в связи с чем кардинально меняются способы достижения целей государства. Для эффективной регуляции требуется исследование причин выбора субъектами той или иной модели поведения и поощрение выбора социально-полезных моделей. Методы обязывания в области дозволительного регулирования могут применяться ограниченно, в связи с этим необходимо научное объяснение выбора субъектами правореализационной деятельности правового инструментария для решения их задач, создающее теоретическую основу для решения задач государства при регуляции отношений в сфере дозволительного регулирования. В связи с этим цивилистическая наука 6
должна изучать не только нормы права и поведение субъектов, но также и
цели и ценности субъектов права и государства, ради достижения которых
первые вступают в правоотношения, а второе – осуществляет
законодательное регулирование.
В связи с указанными обстоятельствами необходимо учение о предмете и соответствующем ему методе гражданско-правовой науки, отличающееся от учения о методе других юридических наук, учитывающее предметное своеобразие цивилистики и её специфические задачи – т.е. методология цивилистической науки. Решение этой задачи требует выявления предмета познания цивилистической науки, определения сообразно такому предмету совокупности используемых методов познания и ожидаемого научного результата.
Ключевой для понимания сущности науки гражданского права
проблемой является теоретическая и практическая возможность
постепенного наращивания научного знания для приближения к
исчерпывающему объяснению гражданско-правового регулирования.
Обоснование возможности или невозможности такого наращивания
(кумулятивности научного результата) дает представления о
институциональной структуре науки гражданского права, возможности и целесообразности выделения в ней научных школ. В этой связи подлежит исследованию и вопрос о социокультурной обусловленности научного результата цивилистического исследования, в зависимости от ответа на который должны оцениваться перспективы применения сравнительно-правового, исторического методов исследования. Несмотря на повсеместное использование данных методов в цивилистических исследованиях, их эвристический потенциал специальному исследованию в постсоветской гражданско-правовой науке не подвергался.
Важное практическое значение имеет также верифицируемость и фальсифицируемость научного результата цивилистического исследования. Существуют ли объективные критерии для оценки научного результата? В зависимости от ответа на этот вопрос можно решить проблему
потенциальной возможности обоснования и построения «идеального права» на основании результатов научных исследований в области частного права.
Разработка цивилистической методики ведения научной деятельности -важнейшая научная задача, решение которой влияет на структуру и качество научных результатов в ходе познания частноправовых явлений.
В настоящее время гражданско-правовая наука не содержит научно
обоснованного подхода к определению собственной сущности, предметной
области, функций, методологии. Все указанное обосновывает высокую
актуальность темы настоящего диссертационного исследования,
посвященного определению сущности науки гражданского права и обоснованию современной методологии цивилистического исследования, включающей описание процесса постановки научной проблемы, выбора предмета исследования, а также методов исследования всех составляющих предмета науки гражданского права.
Степень разработанности темы исследования. Заявленная тема
диссертации не была предметом самостоятельного исследования на
протяжении постсоветского периода. Науке гражданского права была
посвящена монография Г.Ф. Шершеневича, однако в ней основное внимание
уделено развитию представлений о гражданско-правовых явлениях, при этом
проблемам существа самой науки гражданского права, ее предмета, функций,
методологии внимание не уделено. В дореволюционный период к этому
вопросу обращались также А.Г. Станиславский, А.Х. Гольмстен, Ю.С.
Гамбаров, С.В. Пахман, Е.В. Васьковский, А.В. Завадский и другие ученые.
Некоторые соображения по этому поводу высказывались при рассмотрении
вопросов сущности и структуры юридической науки вообще, например, в
работах Ф. Тарановского, В.И. Сергеевича. После революции вопросы
методологии гражданско-правовой науки рассматривались в докторской
диссертации С.И. Аскназия, защищенной в 1947 году, преимущественно в
контексте обоснования возможности использования марксистской
методологии в советских гражданско-правовых исследованиях. Ряд работ советских ученых был посвящен вопросам становления науки гражданского 8
права, это работы И.Б. Новицкого, О.С. Иоффе, и ряды других ученых, в основном без специального осмысления динамики подходов к методологии.
Наука советского гражданского права как явление была исследована в докторской диссертации О.А. Красавчикова «Советская наука гражданского права: Понятие, предмет, состав и система», защищенной в 1962 г. За прошедшие пятьдесят с лишним лет существенно изменились представления о гражданском праве, сущности и ценности науки гражданского права, ее методологии, что требует повторного обращения к вопросу о науке гражданского права для ответа на него с учетом современных реалий.
Выводы, сделанные названными дореволюционными и советскими учеными, были тщательно проанализированы при подготовке настоящей диссертации.
В современных условиях отдельным проблемам науки гражданского
права уделяется внимание в монографиях и статьях М.Н. Семякина, в них
описывается преимущественно исследование практики как уровень
цивилистического исследования. Соответствующие работы также изучены
при подготовке диссертации. Кроме того, отдельные вопросы методологии
цивилистической науки затрагивались в некоторых научных статьях
современных авторов: В.А. Белова, Е.Г. Комиссаровой, О.А. Кузнецовой, Б.И. Пугинского, Е.А. Суханова, В.Ф. Яковлева и некоторых других ученых.
Теоретическую основу исследования, помимо работ упомянутых авторов, составили труды М. М. Агаркова, С. С. Алексеева, В.С. Белых, О.А. Беляевой, С.Н. Братуся, А.В. Габова, Е. П. Губина, И.Е. Замойского, О.С. Иоффе, А.И. Каминки, В.П. Камышанского, Д.А. Керимова, Н.В. Козловой, А.С. Комарова, В.В. Кулакова, Л.А. Лунца, А.Л. Маковского, С.Д. Могилевского, С.Ю. Морозова, И.Б. Новицкого, О.М. Олейник, С.В. Пахмана, Д.А. Петрова, В.Ф. Попондопуло, Л.В. Санниковой, О. Н. Садикова, Р.О. Халфиной, П. Цитовича, В.Ф. Яковлева и др.
В работе также использовались труды в области философии, эпистемологии, синергетики, конфликтологии и экономики А.А. Богданова (Малиновского), И.В. Блауберга, Г.-В.-Ф. Гегеля, Т. Гоббса, Д. Дьюи, А.Г.
Здравомыслова, И. Канта, Л.А. Козера, Т.С. Куна, Г. Зиммеля, В.А. Лекторского, К. Маркса, М.К. Мамардашвили, Ч.С. Пирса, М. Планка, К.Р. Поппера, И.Р. Пригожина, Р. Рорти, В.Н. Садовского, П.А. Флоренского, В.П. Фофанова, З. Фрейда, Г. Хакена, В.С. Швырева, Г.П. Щедровицкого, А. Шопенгауэра, Ф. Энгельса, Э.Г. Юдина, и др.
Эмпирическую основу исследования составили: а) данные, полученные в результате сплошного исследования произведений в области цивилистической науки, опубликованных в периодической печати за период с 1831 по 2016 гг., б) данные проведенного сравнительного исследования наукометрических показателей публикаций по гражданско-правовой тематике в журналах из первого и второго десятка журналов по рейтингу SCIENCE INDEX по теме «Государство и право. Юридические науки»; в) данные проведенного исследования наиболее цитируемых публикаций по юридическим наукам и науке гражданского права.
Использование в диссертации собственных научных работ. В диссертации использованы результаты научных исследований, проведенных автором диссертации лично в течение ряда лет, опубликованные в монографических работах автора: «Инструментальный подход в науке частного права», М., 2013, где обоснована концепция инструментальной методологии, описанной в 2 главы 3 настоящей диссертации, понятие и признаки сотрудничества и конфликта как свойств правовой деятельности, подлежащих учету при выборе и применении правового инструментария (1 главы 5), понятие целей и ценностей правового регулирования ( 1 главы 6); «Цивилистическая наука России: становление, функции, методология», М., 2017, где рассматривается понятие и состав науки гражданского права, ее становление, функции и методология, описанные в главе 1, главе 2, 1, 3 главы 3, 2 главы 4, 2 главы 5, 2 главы 6 диссертации, а также ряде научных статей, в частности, о догматическом исследовании Гражданского кодекса, структуре юридической науки.
Целью исследования явилось определение сущности науки
гражданского права, её предмета, функций и структуры, а также разработка 10
методологии исследования предмета в его единстве. Для достижения поставленной цели необходимо было решить следующие задачи:
-
дать понятие науки гражданского права, выявить место науки гражданского права в системе юридических наук и структуру науки гражданского права;
-
определить цивилистическую науку как ядро науки гражданского права;
3) проследить этапы становления науки гражданского права;
4) выявить институциональную структуру науки гражданского
права;
-
выявить функции цивилистической науки и их связь с научным результатом;
-
определить предмет науки гражданского права, его структуру и особенности;
7) оценить существующую методологию цивилистических
исследований, выявить её структуру, определить способы расширения
предмета познания за счет включения в него правовой деятельности,
установить критерии оценки результата научного исследования;
8) обосновать структуру и эвристический потенциал
инструментальной методологии, выявить пределы её использования в
цивилистической науке;
-
провести классификацию правовых связей, пригодных для исследования с применением инструментальной методологии, выявить их общие признаки;
-
определить требования, предъявляемые к результату цивилистического исследования;
-
выявить методы, используемые для исследования правовых норм в науке гражданского права, проанализировать с их помощью Гражданский кодекс и систему гражданского законодательства;
-
выявить элементы частноправовой деятельности, подлежащие включению в предмет цивилистической науки, и методы, пригодные для их исследования;
-
определить методологические особенности выявления и учета целей и ценностей правового регулирования в цивилистическом исследовании.
Объект и предмет исследования определяются исходя из понимания объекта исследования как познаваемой реальности, имеющей различные стороны и отношения, из которых исследователем избирается предмет – одна или несколько граней этой реальности2.
Объектом настоящего исследования, совпадающим в силу специфики темы с её предметом признается сама наука гражданского права.
Методы, используемые в настоящем исследовании. В работе применялись общенаучные методы познания, включающие в себя метод структурно-функционального анализа, позволивший исследовать функции и связи между элементами социальной системы (в частности, с его помощью были выявлены и описаны институциональная структура, предмет и функции науки гражданского права, выделены уровни познания предметной области), системный подход, с помощью которого производилась верификация получаемых результатов научных изысканий, деятельностный подход - в части описания цивилистической науки как вида человеческой деятельности, а также в части описания правовой деятельности как части предмета науки гражданского права; частнонаучные методы, такие как исторический, социологический, а также блок специально-юридических методов, к которым относятся методы правовой рефлексии, правовой герменевтики, правового моделирования. Большое значение для настоящего исследования имеет синергетический подход, то есть исследование развития систем в их
2 О соотношении объекта и предмета в эпистемологии см.: Щедровицкий Г.П. Заметки о
понятиях «объект» и «предмет» // Философия. Наука. Методология. М., 1997; Об объекте
и предмете юридической науки см.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы
юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 134-156; Сырых В.М. Логические основания общей теории права. В 2 т. Т. 1.: Элементный состав. М., 2001. С. 91-115.
динамике, применимый к любой открытой неравновесной системе, в том числе социальной. Методологической основой работы стал подход Т. Куна к развитию науки, выделению нормальной и отклоняющейся науки, парадигмам и научным революциям, описанный в работе «Структура научных революций» и в его последующих работах.
Научная новизна диссертации заключается в том, что в ней разработаны теоретические положения, совокупность которых представляет собой современную концепцию науки гражданского права, включающую понятие науки гражданского права, структуру (уровни познания), функции и предмет этой науки, а также методологию для ведения цивилистических исследований. Концепция раскрывает взаимосвязь правовой цели, правовой деятельности и норм права как частей предмета цивилистического исследования, а также требования к ожидаемому научному результату.
Научная новизна выражается в следующих положениях, выносимых на защиту:
1. Доказано, что основанием выделения научных направлений
юриспруденции является однородность или значительное сходство
изучаемых правовых явлений. Исследование предметной области отраслевой
науки гражданского права, построенной на основании одноименного
кодифицированного акта не позволяет обнаружить однородности или
значительного сходства изучаемых явлений; из предметной области
гражданского законодательства можно выделить несколько типов
однородных явлений, для изучения которых могут конструироваться относительно автономные научные направления в совокупности образующие предметную область традиционной науки гражданского права. Ядром науки гражданского права являются исследования правовых связей субъектов, находящихся в состоянии формального равенства, имущественной самостоятельности, автономии воли, для регулирования которых избран дозволительный метод. Однородность этих явлений позволяет строить научные гипотезы о наличии закономерностей их развития и общности их правового регулирования, что позволяет выделять цивилистическую науку
как юридическую науку о дозволительном правовом регулировании
отношений субъектов, находящихся в состоянии формального равенства,
автономии воли и имущественной самостоятельности. Помимо
цивилистической науки, в науке гражданского права можно выделить: а)
исследования правового регулирования имущественных и личных
неимущественных отношений с участием субъектов, нуждающихся в
специальной правовой охране (малолетних, недееспособных и пр.); б)
исследования правового регулирования отношений связанных с
совершением актов государственных органов и органов местного самоуправления в связи с участием субъектов в гражданском обороте.
2. Установлено, что наука гражданского может рассматриваться в трех
смыслах, как: а) система научных знаний о правовом регулировании
имущественных и личных неимущественных отношений; б) теоретическая
деятельность субъектов, направленная на познание закономерностей
развития частноправовых явлений; б) социальный институт, объединяющий
ученых, научные школы, исследовательские организации, решающий задачи
исследования права, обеспечивающего частный интерес, способного
удовлетворять интересы предпринимателей, граждан и их коллективов.
3. Выявлена структура цивилистической науки как системы знаний,
которая включает сведения, полученные на трех уровнях познания
гражданско-правовых явлений: аксиологическом, догматическом и
социологическом. Аксиология цивилистической науки исследует на уровне
субъектов гражданского права – правовые цели, побуждающие их вступать в
те или иные правоотношения, и на уровне государства – представления о
наилучшем ожидаемом результате урегулирования определенной сферы
человеческого общежития. Догматика цивилистической науки исследует
позитивное право, выявляя и толкуя правовые нормы. Социология
цивилистической науки исследует правовую деятельность субъектов
частного права по инициативному внедрению и использованию правового
инструментария в рамках дозволительного правового регулирования. Разные
уровни цивилистической науки получают развитие в исследованиях в
14
различные периоды. Доминирующий уровень познания на конкретном этапе
развития науки гражданского права зависит от: а) состояния
кодификационного процесса, б) преобладающей функции цивилистической науки, в) состояния институциональной структуры цивилистической науки.
4. Доказано, что наука гражданского права выполняет идеологическую,
пропагандистскую, описательную, объяснительную, критическую,
созидательную, прогностическую, символическую и регулятивную функции.
На различных этапах развития та или иная функция становится
преобладающей. Преобладающая функция науки гражданского права
является определяющей для выбора предмета цивилистических
исследований, их методов, требований к ожидаемому научному результату и
позволяет квалифицировать исследования и их результаты как нормальные и
отклоняющиеся. Преобладание критической функции в современных
цивилистических исследованиях негативно сказывается на правосознании и
правовой культуре населения. Следует усиливать выполнение наукой
идеологической, пропагандистско-воспитательной и объяснительной
функций.
5. Обосновано, что изменение преобладающих уровней ведения
исследования и функций науки гражданского права на протяжении ее
развития, вызываемое: а) непосредственной зависимостью законодательства
от экономического развития и состояния гражданского общества, б)
изменением правосознания, представлений о целях и ценностях правового
воздействия, приводит к свойству некумулятивности научного результата,
что означает слабую пригодность к дальнейшему использованию и развитию
научного результата, полученного на одном этапе развития науки
гражданского права в следующие периоды. Некумулятивность научного
результата существенно ограничивает преемственность в научных
исследованиях в области гражданского права и существование
цивилистических научных школ как устойчивых институциональных
образований.
6. Установлено, что специфика предмета цивилистической науки
обусловлена особенностями: а) подлежащих исследованию формально-
юридических источников частного права, включающих помимо позитивного
права, исходящего от государства, также формы, имеющие иные источники,
что нехарактерно для большинства других предметных областей права; б)
связанными с дозволительным методом регулирования взаимодействия
субъектов права, присваивающих и внедряющих своей волей и своим
усмотрением правовой инструментарий в собственную деятельность; в)
связанными с существенной ролью обыденного правосознания в
формировании представлений о добре и справедливости, подлежащих
исследованию при формировании знаний о целях и ценностях правового
регулирования; г) связанными с существенной ролью неявного знания,
обусловленного личным опытом, культурой, правосознанием исследователя,
отбирающего из объекта познания предмет исследования. Весь набор
специфических черт предмета цивилистической науки позволяет делать
вывод о необходимости разработки специфической цивилистической
методологии.
7. Доказано, что научный результат цивилистического исследования
обусловлен принципиальным собственным решением ученого, его
получившего, трех фундаментальных проблем цивилистической науки,
образовывающих дифференциацию научных исследований по парадигмам.
Это проблемы: а) единства или дуализма частного права; б)
персоноцентризма или социальной солидарности; в) «западничества» или
«славянофильства». Указанные три проблемы не имеют объективно
правильного единственного решения, выбор того или иного варианта
обусловлен собственным опытом, образованием, культурой ученого. Внутри
одной парадигмы существует собственная система постулатов, оказывающая
влияние на результат рассмотрения любой научной проблемы. Это делает
научный результат цивилистического исследования верифицируемым только
в рамках одной парадигмы и приводит к неизбежности существования
многообразия цивилистических концепций.
16
8. Обосновано, что актуальность цивилистического исследования не
имеет непосредственной корреляции с практической ценностью научного
результата, которая может быть непосредственной и опосредованной
(например, отсроченной). Для нормальной цивилистической науки ценными
научными результатами являются те, в которых наилучшим образом
выполнены задачи науки текущего периода, тогда как отклоняющаяся наука
заведомо не нацелена на выполнение текущих задач науки, поэтому ценность
ее научного результата определяется по влиянию на изменение актуальных
функций, стандартов научной практики следующих периодов.
9. Доказано, что цивилистическая наука носит национальный характер,
основанный на социокультурных особенностях конкретного общества в
данный исторический момент, непосредственно влияющих на содержание
частноправового нормирования. Это связано со сложившимися в данном
обществе представлениями о системе целей и ценностей, справедливости,
приемлемых правовых средствах, отраженными в обыденном правосознании
населения, массово вовлеченного в частноправовые отношения. Такое
свойство цивилистической науки приводит к существенным ограничениям
возможности рецепции конструкций иностранного права при формировании
отечественного гражданского законодательства и требует критического
переосмысления использования сравнительно-правового метода
исследования, а также учета немецкой и иной зарубежной доктрины и
римского права при формировании представлений о частноправовых
явлениях.
-
Установлено, что предмет цивилистической науки представляет собой единство трех элементов: а) права, включающего как позитивное право, исходящее от государства, так и право сообщества коммерсантов и иных профессиональных сообществ; б) правовой деятельности субъектов частного права; в) целей и ценностей правового регулирования, включая как цели и ценности государств, так и цели и ценности субъектов частного права.
-
Доказано, что существование общих закономерностей развития правовых связей позволяет использовать в цивилистических исследованиях
единую инструментальную методику, состоящую в оценке правовой цели
субъектов, анализе характера взаимодействия между ними путем
определения соотношения сотрудничества и конфликта. Результатом такого
исследования является решение об основанном на нормах позитивного права
оптимальном правовом инструментарии для внедрения в правовую
деятельность субъектов. В обоснованном в диссертации виде
инструментальная методика не подлежит применению в нецивилистической части науки гражданского права в связи с иным развитием сотрудничества и конфликта в таких правовых связях.
Система принципов и способов организации исследовательской деятельности с применением указанной методики представляет собой инструментальную методологию цивилистического исследования.
12. Обосновано, что инструментальная методика позволяет оценивать
полезность того или иного частноправового института для достижения целей
субъектов правореализационной деятельности и государства, под которой
понимается пригодность для достижения задач субъекта. С помощью
инструментальной методики могут исследоваться относительные
правоотношения, урегулированные с помощью дозволительного метода,
складывающиеся в группах лиц, к которым относятся в частности,
гражданско-правовое сообщество, договорное обязательство, семья,
корпорация. Инструментальная методика подлежит применению только в
нормальной науке гражданского права. В исследованиях, относящихся к
отклоняющейся науке актуальные для данного периода научные задачи не
выполняются, в связи с этим текущая полезность частноправовых институтов
не оценивается.
13. Установлено, что правовая связь, сформированная по воле
субъектов, находящихся в состоянии относительного равенства и автономии
воли, характеризуется сотрудничеством и конфликтом. С помощью
использования правового инструментария осуществляется корректировка
сотрудничества и конфликта путем их стимулирования, ограничения или
прекращения. Надлежащее воздействие правовыми средствами на развитие
18
сотрудничества и конфликта для обеспечения их баланса позволяет сохранить полезную правовую связь или прекратить бесполезную; своевременно выявить и урегулировать разногласия, обеспечить соблюдение договорной дисциплины, и решение задач, стоящих перед государством.
14. Доказано, что Гражданский кодекс РФ представляет собой
результат официальной консолидации, включающий в себя четыре
федеральных закона одинаковой юридической силы, равной юридической
силе иных федеральных законов, регулирующих те же общественные
отношения и не является результатом кодификации. Использованный прием
юридической техники приводит к неизбежности коллизий правового
регулирования, что создает правовую неопределенность, особенно опасную
для частноправовой сферы, в которую вовлечен максимальный круг
субъектов права, вызывает правовой нигилизм. Проблему коллизий нельзя
решить с помощью установления законодательного запрета на изменения
гражданского кодекса, для этого необходимо кардинальное изменение
подхода к правовому регулированию гражданских отношений, основанного
на понимании и учете потребностей субъектов в правовом регулировании,
удобстве и востребованности предлагаемых законодателем моделей.
15. Выявлено, что закрепление отдельных договорных моделей в
Гражданском кодексе РФ производится на основе: а) естественной
востребованности договорной модели субъектами права; б) намерения
законодателя стимулировать субъектов к использованию определенной
модели с учетом её практической пользы для решения задач государства; в)
намерения законодателя обеспечить правовой режим охраны прав и
законных интересов одного из субъектов договора. Закрепленные в
Гражданском кодексе РФ договоры не образуют и не могут образовать
системы: они не интегрированы общим началом, каждая из поименованных
договорных моделей не является элементом общности, между отдельными
договорными моделями отсутствует функциональная зависимость. В связи с
этим законодательное регулирование договорных моделей всегда будет
оставаться неполным, но имеющиеся естественные пробелы в правовом
регулировании не нуждаются в устранении. Наличие пробела
свидетельствует о том, что отсутствующая модель не является поощряемой со стороны государства, при этом отсутствие запрета свидетельствует о том, что она не является осуждаемой. Такие пробелы восполняются самими субъектами в процессе правореализационной практики.
16. Установлено, что правовая цель - есть желаемый, планируемый, потенциально достижимый результат человеческой деятельности, имеющий юридическое значение, достижение которого возможно только с использованием правового инструментария. Выделены три типа правовых целей: а) конечная общеправовая цель, б) правовая цель государства, в) правовая цель субъектов правореализационной деятельности. Указанные правовые цели взаимосвязаны и образуют систему правовых целей. Правовые цели субъектов выявляются в рамках аксиологии цивилистической науки. Инструментальная методика, обоснованная в диссертации, позволяет исследовать и корректировать правовые цели субъектов частного права.
Теоретическая значимость исследования заключается в том, что
содержащиеся в нем выводы, предложения и рекомендации, предлагаемые
определения базовых понятий исследуемой темы могут быть использованы
при ведении фундаментальных и прикладных исследований проблем науки
гражданского права, а также при подготовке учебных пособий и учебно-
методического обеспечения по гражданскому, коммерческому праву и
дисциплинам гражданско-правовой специализации, изучаемым в
юридических ВУЗах.
Практическая значимость исследования. Выводы, предложения и рекомендации, содержащиеся в диссертационном исследовании, могут использоваться при проведении научных исследований в области гражданского права, определении научной проблемы, выборе предмета исследования и используемых методов, а также ожидаемых научных результатов. Применение предложенного в диссертации трехуровнего исследования позволяет получать более достоверные и практически применимые выводы, базирующиеся на выявлении и учете правовых целей 20
субъектов и динамики их правореализационной деятельности. Коррекция структуры науки гражданского права как социального института исходя из выявленных дефектов существующей структуры в соответствии с разработанным в настоящей диссертации подходом позволит обеспечить адекватное выполнение наукой ее идеологической, воспитательной, объяснительной функций. На основании проведенного исследования внесен ряд предложения по совершенствованию законодательства, в частности, Гражданского кодекса в части его структуры (необходимости разработки преамбулы), исключения из ст. 3 положения о запрете изменений Гражданского кодекса одновременно с иными федеральными законами, п. 1 ст. 307.1, ст. 420 ГК, ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике». В диссертации предложена и обоснована Концепция развития науки гражданского права на период до 2025 года, принятие которой позволит улучшить институциональную структуру науки гражданского права и решить ключевые проблемы, тормозящие развитие науки гражданского права. Выводы, изложенные в диссертации, могут использоваться в учебном процессе при проведении занятий со студентами и аспирантам по проблемам науки гражданского права и методологии цивилистических исследований.
Апробация результатов исследования. Теоретические положения, выводы и рекомендации, разработанные и сформулированные при проведении научного исследования, опубликованы в трех монографиях, научных статьях, в том числе, 24 статьях, опубликованных в рецензируемых журналах, рекомендуемых ВАК, а также докладах и сообщениях на научных, научно-практических конференциях: международных (г. Уфа, 7–9 октября 2009 г.; Курск, 10–11 октября 2009 г.; г. Москва, 13–16 апреля 2009 г.; г. Томск 28 января 2010 г., г. Москва, 15–16 апреля 2010 г.; г. Санкт-Петербург, 18 ноября 2010 г., г. Москва, 28 апреля 2011 г., г. Пермь 27-29 октября 2011 г., г. Санкт-Петербург 27 ноября 2011, г. Москва 16 июня 2012 г., г. Пекин 26-27 октября 2012, г. Казань, 1 марта 2013, г. Москва 14 июня 2013 г., г. Москва 25 октября 2013 г., г. Санкт-Петербург, 12 декабря 2014 г., г. Москва, 15 октября 2015 г., г. Пермь, 3 июня 2015), г. Ростов-на-Дону, 2
июня 2017 г., г. Москва 6 июня 2017 г.; всероссийских (г. Барнаул, 16–18
сентября 2010 г.; г. Краснодар, 23-24 сентября 2010 г., Самара, 27–28 мая
2011 г., г. Челябинск 30 марта - 2 апреля 2011. г. Москва 4-5 мая 2011, г.
Москва, 15 октября 2015 г.); региональных (г. Москва, декабрь 2009, г.
Москва, 2011, г. Москва, 2012, Москва, 2014, Москва, 2016.), на Ученом
совете юридического факультета Московского государственного
университета имени М.В. Ломоносова - Москва, 17 апреля 2013. Диссертация обсуждалась на кафедре гражданско-правовых дисциплин Российской академии адвокатуры и нотариата.
Теоретические положения диссертации апробированы в процессе
чтения лекций по курсам «Гражданское право», «Исполнение договорного
обязательства», «Правовые средства изменения состава участников
корпорации», «Правовой режим уставного капитала», при проведении
практических занятий по курсу «Коммерческое право», проведении занятий
по курсам по выбору «Правовое регулирование электронной торговли»,
«Защита прав субъектов корпоративных правоотношений»,
«Инструментальный подход в частном праве», «Выработка условий торговых договоров», при проведении занятий с аспирантами по курсу «Методология юридического исследования» на юридическом факультете Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова.
Положения диссертации внедрены в практическую деятельность при организации правовой работы в нескольких хозяйственных обществах, в частности ПАО «Завод имени И.А. Лихачева», АО «Строительная сберегательная касса», при экспертной деятельности, в частности, в ООО «Шиткина и партнеры».
Структура диссертации. Структура диссертационной работы
Цивилистическое ядро науки гражданского права
Принято выделять отраслевые юридические науки, к которым относят и науку гражданского права. Основания выделения отраслевых наук описываются в научной литературе нечасто. Одно из немногих теоретических обоснований можно встретить в работе В.М. Сырых, который, описывая систему юридической науки, выделил критерии, исходя из которых образуются отрасли юридической науки. К таковым он отнес: а) наличие обособленного предмета научного познания; б) наличие устойчивых научных и (или) практических потребностей; в) наличие специалистов, способных осуществлять научные исследования на должном уровне. Далее, по мнению ученого, определенная система знаний должна быть признана научным сообществом в качестве самостоятельной научной отрасли, если будет обоснована специфика предмета, раскрыта часть закономерностей, составляющих этот предмет, определена структура отрасли, образовано ее ядро на уровне «логически целостной, полной и обоснованной теории»47. Это указание на признание научным сообществом и наличие «ядра» как критериев отнесения к науке, очевидно, является развитием приведенной идеи Т. Куна о содержании нормальной науки. Однако В.М. Сырых никак не называет и не описывает «остатки» от этой системы отраслевой науки – знания, которые не вписываются в нее, – не соответствуют «ядру» и установленным критериям признанности сообществом.
В настоящее время в любом учебнике можно обнаружить раздел, где описывается отрасль соответствующего права, отрасль науки и учебная дисциплина. Все они по сложившимся обыкновениям являются одноименными и создается впечатление, что в качестве своего рода «нароста» на каждый законодательный массив права образуются учебная дисциплина и отрасль науки. Такова ситуация вокруг гражданского права, которое рассматривается отраслью права, отраслью науки, учебной дисциплиной. Типичным можно считать следующее представление: «Совокупность научных знаний о праве называется юридической наукой (наукой права, правоведением или юриспруденцией). Отрасль этой совокупности знаний, имеющая своим предметом частное (гражданское) право, называется наукой гражданского права» 48 . Интересно отметить, что в подавляющем большинстве учебников гражданского права раздел, посвященный рассмотрению науки гражданского права, совмещается с рассмотрением гражданского права как учебного курса, в результате этого создается иллюзия неразрывной связанности науки и учебного курса. Зачастую такое смешение встречается не только в учебниках, но и в специальных работах, посвященных исследованию науки. Так, монографическое исследование, одна из глав которого называется «Юридическая наука: актуальные проблемы современности», открывается указанием на современные проблемы преподавания правовых дисциплин49 (курсив мой. – С.Ф.). Вместе с тем, если образование учебных курсов диктуется потребностями работодателей, особенностями учебного плана, скоростью мыслительных процессов студентов, а также целым рядом иных, несомненно, значимых факторов, и в этом смысле вполне допустимо выделение любых учебных курсов, выделение научных отраслей должно быть более обоснованным, ведь от обоснования интегрирования научных знаний в целое (вокруг пресловутого «ядра») во многом зависит ожидаемый научный результат: те закономерности, которые удастся (или не удастся) обнаружить. Избыточное включение в предметную область науки или ошибочное исключение из нее определенных явлений приводит к ошибкам в обнаруженных законах.
Существование отраслевых юридических наук на сегодня является постулатом50. Постулат этот поддерживается и развивается в отраслевых работах. Не стала ли в итоге этой совокупности случайных обстоятельств и принятых на веру положений структура юридической науки заложницей структуры учебного плана?
Теоретического обоснования феномена выделения отраслевой отечественной юридической науки гражданского права встретить не удалось, за исключением мнения Н. Благовещенского: «Порядок, в котором имеют быть предлагаемые отдельные части науки законоведения, должен быть не произвольный и подчиненный какой-либо чужой системе, но заимствованный из существа и характера самих положительных законодательств»51. Иначе говоря, ученый акцентирует внимание на зависимости частей законоведения от структуры законодательства. Нужно в этой связи задаться вопросом, является ли законоведение синонимом юридической науки и соответственно гражданское законоведение – гражданско-правовой науки. Как видится, ответ на эти вопросы следует дать отрицательный. Законоведение – наука о законах, и в этом смысле, естественно, она должна следовать за законодательством. Цивилистическая наука – явление не такое однозначное.
В единственной отечественной работе, где вопрос соотношения отрасли права и отрасли науки был прямо поставлен и обсуждался довольно детально, ее автор – О.А. Красавчиков писал, что «проблема системы отраслевой юридической науки гражданского права хотя и обсуждалась в известной мере в нашей литературе, но в последнее время необоснованно игнорируется… Классификационная структура науки все еще отождествляется с системой одноименной отрасли; забывают, что первая – определенная система знаний, а вторая – это система правовых норм»52. Он приходит к выводу о несоизмеримости и несопоставимости отраслей права и отраслей науки. Если право регулирует, то наука изучает; если предметом воздействия права являются общественные отношения, то предметом изучения науки – не только эти отношения, но в первую очередь правовые нормы; отрасль права состоит из норм, тогда как отрасль науки состоит из идей, теорий и учений53.
Описывая юридическую науку, В.А. Белов отмечает, что «право, изучаемое с позиций системного подхода, должно представляться взору исследователя как некая единая, целостная субстанция, образованная множеством элементов», при этом отдельные элементы в такой единой субстанции должны выделяться на основании имманентно присущим элементам свойств, «благодаря которым они и связываются друг с другом, образуя пресловутое целое, обладающее новым качеством» 54 . С этим тезисом трудно поспорить. В целом эта мысль перекликается с мыслями о системе юридической науки В.М. Сырых. Действительно, отдельные отрасли (части, элементы) юридической науки должны выделяться не произвольно, а на основании особых свойств каждого выделенного элемента. Иначе говоря, имеет смысл выделять лишь такие элементы в единой юриспруденции (правоведении, юридической науке), которые объединяют собой кардинально отличающиеся друг от друга явления, собственные закономерности развития которых настолько различны, что требуют дифференцированного изучения с использованием специфического набора методов и специфических научных понятий и категорий.
Для того чтобы можно было рассматривать отраслевую науку гражданского права в качестве самостоятельной части юриспруденции, следует доказать: а) единство правовых явлений, исследуемых этой научной областью, б) единство закономерностей развития этих явлений, в) их принципиальную уникальность (несводимость) к предметным областям других юридических отраслевых наук, а также в идеале г) наличие «ядра» – цельного и объединяющего вокруг себя разрозненные научные знания.
Само по себе регулирование отношений гражданским законодательством определенной сферы общественной жизни не означает априорно существующую такую специфику и не доказывает единства правовых феноменов. Добавление к гражданскому законодательству и иных формально-юридических источников (в таком виде составляющих гражданское право) нисколько не улучшает ситуации, а напротив, существенно ее ухудшает, размывая отраслевые предметные границы55. Предмет правового регулирования отдельного нормативного правового акта (особенно кодифицированного) избирается законодателем произвольно, зависит от массы различных обстоятельств; наполнение его содержанием во многом – результат компромисса, при этом в последнюю очередь законодатель ориентирован на нужды научного сообщества и необходимость обеспечения «чистоты» предмета науки, одноименной соответствующему нормативному правовому акту. Совершенно справедливо в этом смысле утверждение Е.А. Суханова о том, что не следует отождествлять гражданское законодательство с гражданским правом, а многие нормативные акты имеют комплексный характер, поскольку при их составлении разработчики руководствуются не природой правил, а их существом 56 .
Эвристический потенциал инструментальной методологии цивилистического исследования
Классическая юриспруденция стоит на идеях поступательного движения к истине, разработке непротиворечивого научного аппарата, совершенствовании законодательства для приведения его в соответствие с этим аппаратом. Вместе с тем, поиски истины в юриспруденции вызывают сомнения в силу того, что понятия и категории, истинность или ложность которых предполагается оценивать, введены в юриспруденцию извне, самими исследователями. Остается неясным как проводить верификацию суждений - с чем сравнивать их? И, в таком случае, предметом исследований становятся только лишь введенные в науку предшественниками конструкции, а объектом верификации становятся другие конструкции, введенные раньше (позже). Прав С.И. Аскназий, утверждая, что «право не может быть понято «из самого себя»»377.
В связи с этим встает вопрос о возможности постижения истины в юридической науке. Ч.С. Пирс (1839-1914) заметил, что субъект оперирует не вещами, а значениями для него тех или иных символов, а таким образом, по его мнению истина - это предмет веры - особого состояния сознания, что делает дискуссию о её подлинности непродуктивной378.
У. Джеймс (1842-1910), отметил, что познание - избирательная категория, преследующая определенные цели. Именно им высказана мысль, что «истина состоит в будущей полезности для наших целей»379.
На этих двух идеях базируется вывод Д. Дьюи о том, что задача науки состоит в том, чтобы планировать будущее и находить средства для его осуществления. Проблема познания, согласно Дьюи, является бессмысленной380. Д. Дьюи считают основателем особого направления в философии науки, отделившегося от прагматизма, получившего название инструментального подхода. Одним из последователей теории Д. Дьюи считают современного американского философа Ричарда Рорти. Для него объектом критики также стало базовое понятие истины. По его мнению, мысль о существовании возможности получения единственного истинного описания действительности, независимого от исследователя, - является заблуждением. Знание следует оценивать не с позиций его истинности или ложности, а в категориях полезного или бесполезного для целей человеческого сообщества381. Отметим, что подобных взглядов вслед за Р. Рорти придерживался и ряд иных философов. Так, Х. Патнэм в 70-х - начале 80-х гг. ХХ высказывал идеи о замене цели достижения истины целью достижения рациональной приемлемости или пригодности, иначе говоря, также смещая акценты в основных подходах к пониманию познания382.
Р. Рорти поставил вопрос о надуманности традиционных проблем западной философии и отсутствии практической пользы в их исследовании. Именно практическая полезность того или иного вопроса и ответа на него, вывода и умозаключения ставится им во главу угла и в основу познания. Познание, по мнению философа, следует рассматривать как «стремление обеспечить переходящие интересы, разрешить переходящие проблемы»383. Основной целью ученого, по мнению Р. Рорти, является подыскание таких инструментов, которые позволяли бы испытывать как можно больше удовольствия и как можно меньше страданий.
Развивая концепцию инструментализма, Р. Рорти выделил свойства инструмента, к которым он отнес: 1) непременное воплощение в реальной деятельности людей. «Что бы ни представлял собой инструмент..., - это часть взаимодействия организма с окружающей средой»384, 2) пригодность для решения задачи. Анализируя любое явление, основной вопрос, на которой должен быть найден ответ - способно ли оно выполнять определенную задачу. При этом «никого не волнует вопрос о том, верно или нет [оно] отражает реальность»385.
Основной вывод, сделанный философом, звучит так: «Мы не можем считать истину целью познания. Задача познания - достигать согласия между людьми относительно того, что им следует делать, достигать консенсуса относительно тех целей, к которым следует стремиться, и тех средств, которыми следует пользоваться для достижения этих целей»386.
Как видим, концептуальными идеями инструментального подхода в философии являются следующие положения: 1) не нужно знание ради истины или ради знания, полезность - единственное мерило нового знания; 2) вырабатываемые наукой средства должны быть пригодны для достижения целей субъекта; 3) реализация инструментов, предлагаемых наукой, производится в поведенческих актах субъекта, они всегда имеют тесную связь с реальностью и индивидом; 4) научное знание должно служить ориентиром для субъектов, становясь своеобразным компромиссом их различных интересов.
Таким образом, инструментальный подход позволяет оценивать полезность, сопоставляя предлагаемое наукой решение с потребностями и целями человека.
Обратим внимание, что идея о том, что научное знание, получаемое частноправовой наукой, должно быть полезно человеку, не высказывается в немногочисленных имеющихся научных работах по вопросам методологии частноправовой науки. Так, Е.А. Суханов, справедливо отмечая прикладной характер цивилистической науки, однако, выделяя лишь две сферы, чьи потребности должна она удовлетворять - правоприменительной и законотворческой практики387.
Долгое время в научном объяснении господствовала каузальная традиция, в соответствии с которой каждому явлению приписывалась непременная причина, и объяснение должно было показать непрерывный ряд причин, который неминуемо приводил бы к следствию. Каузальный подход к объяснению социальных явлений, экстраполированный из естественно-научного объяснения, полностью устраняет субъекта и его волю из научного объяснения. Так появляется идея о детерминированности социальных процессов, на которой базируется большая часть современных гуманитарных научных теорий. На идее объективной предопределенности, причинности основывается и правоведение, в котором рассматривается действие права как объективный неизбежный процесс388.
Инструментальный подход применяют к исследованию самых разных феноменов социальной жизни. Так, Н. Макиавелли применил его к изучению власти и политического конфликта, рассматривая политику как средство - как технологию захвата и удержания власти. Он писал: «О действиях всех людей, а особенно государей, с которых в суде не спросишь, заключают по результату... Какие бы средства для этого ни употребить, их всегда сочтут достойными и одобрят, ибо чернь прельщается видимостью и успехом»389.
Именно для частноправовой науки - изначально в первую очередь утилитарного научного направления, инструментальный подход является наиболее перспективным. По справедливому замечанию Б.И. Пугинского, инструментальное учение представляется философски и методологически обоснованным и продуктивным390.
Г.Х фон Вригг заметил, что в науках о человеке детерминизм, связанный с идеей предсказуемости, заменяется детерминизмом, основанном на осмысленности 391 . Он предлагает телеологическое объяснение как основу научного объяснения в гуманитарных науках. Его модель объяснения включает указание на цель действия индивида и рассуждения, названные «практическим силлогизмом», схема которого следующая: 1) большая посылка, в которой формулируется содержание цели (желаемого результата); 2) меньшая посылка, указывающая на средства достижения этой цели; 3) заключение, состоящие в использовании указанного средства для достижения цели 392 . Телеологическое объяснение в наибольшей мере учитывает роль человека, его волю, нежели каузальное.
Инструментализм в частноправовом исследовании предполагает постановку конкретных задач - как именно может использоваться то или иное правовое решение, для достижения каких именно конкретных целей, и, наоборот, в подыскании наиболее эффективных средств достижения целей лица. Историзм инструментального подхода проявляется в том, что отдельные правовые решения могут по-разному оцениваться в различные исторические этапы, и то, что является средством достижения цели сегодня, вполне может перестать быть таковым завтра - либо в силу отпадения соответствующей цели, либо в связи с утратой правомерного характера определенного поведения в силу государственного установления.
Догматическое исследование гражданского кодекса
Как было продемонстрировано во второй главе настоящей диссертации при рассмотрении становления и функций науки гражданского права, одной из тенденций развития науки можно выделить ее зависимость от состояния кодификационного процесса. Наука гражданского права ставит перед собой различные задачи в периоды: а) предкодификационные; б) кодификационные; в) посткодификационные. Причем была обнаружена взаимная зависимость. С одной стороны, усиление критической функции науки гражданского права можно рассматривать в качестве маркера необходимости изменения гражданского законодательства, а в случаях значительного количества таких критических научных результатов – изменения и всего гражданского кодекса, но, с другой стороны, принятие гражданского кодекса или изменение его активизирует описательную функцию цивилистической науки.
Такая зависимость отечественной цивилистической науки от гражданского кодекса обусловлена традициями российской правовой системы, построенной вокруг т.н. «органических» законов – кодексов. Замечу, что подобную ситуацию можно обнаружить и в ряде зарубежных правовых систем, в частности, Германии, Франции, Швейцарии, Испании и др. Однако российская правовая система имеет особенное тяготение к кодифицированным актам и писаному праву вообще. Возможно, это связано с несколько большим разрывом между российской правовой системой и системой римского права, поскольку, как было уже отмечено во второй главе настоящей диссертации, римское право оказало на российскую правовую систему существенно меньшее влияние, чем на право Германии или Испании. Для сравнения, Гражданский кодекс Испании действует субсидиарно по отношению в иному законодательству и т.н. «историческим законам», принятым отдельными автономиями Испании до момента включения в состав Испании. Причем приоритет по отношению к Гражданскому кодексу в отдельных случаях может иметь даже юридическая доктрина539. В отечественной правовой системе отношение к кодексу иное. Гражданский кодекс именуют «экономической Конституцией», включение того или иного института в Гражданский кодекс имеет важнейшее значение для развития данного института, проведенное исследование публикаций в периодических изданиях привело к выводу, что изменения Гражданского кодекса – один из наиболее распространенных научных результатов (об собственной оценке целесообразности таковых было много внимания уделено в первой главе настоящей диссертации). Вместе с тем, очевидно, что для российской научной традиции именно исследования гражданского кодекса становятся ядром догматической части исследования. Именно поэтому иллюстрацией применения догматического исследования в настоящей диссертации избрано догматическое исследование Гражданского кодекса РФ.
Гражданский кодекс Российской Федерации переживает период кризиса. Причинам такового было уделено внимание в главе первой диссертации, в частности, отмечалось в качестве негативного чрезмерное удлинение по времени процесса реформирования Гражданского кодекса, который сопровождается чрезмерной критикой Кодекса, что снижает доверие к нему, создает деструктивные, нигилистические настроения в обществе, в том числе и среди юристов, что недопустимо. Проявлением этого кризиса можно считать остро ощущаемую потребность в реформировании, выразившуюся в подготовке сначала «пространной»540, затем «краткой»541 Концепции развития гражданского законодательства, что вызвало множество обсуждений на страницах юридических изданий; на основе Концепции – Проекта изменений Гражданского кодекса, сложности в принятии которого привели к беспрецедентному решению о разделении документа на несколько отдельных проектов и принятию по частям с существенным изменением текстов принятых законов в сравнении с первоначальными вариантами, отраженными в текстах Проектов, и, тем более, в сравнении с идеями Концепции. Справедливо замечание, высказанное по этому поводу в литературе: «Такое дробление единого законопроекта, многочисленные положения которого тесно связаны друг с другом и основаны на общих подходах, само по себе существенным образом “сломало” единую концепцию первоначального проекта» 542 . Вместе с тем случившееся разделение законопроекта явилось следствием объективных факторов. Такая ситуация – явное свидетельство отсутствия в обществе единообразного понимания того, каким именно должен быть Кодекс, – речь при этом идет о принципиальном несогласии по базовым идеям Кодекса и расколе в связи с этим профессионального сообщества на отдельные течения. Безусловно, правильной была задумка начать с концепции и ее обсуждения. Однако недостатки в организации этого процесса, выразившиеся в недостаточно широком привлечении представителей разных подходов для согласования различающихся мнений (почему-то все мнения, высказывавшиеся по поводу Проекта кодекса, были разделены на априори «правильные» мнения «цивилистов» и заведомо ошибочные мнения «коммерциалистов» и сторонников «предпринимательского права», и не было предпринято попыток сближения позиций 543 ), привели к упомянутому базовому несогласию и, как следствие, вызвали отсутствие одобрения результата реформирования – обновленного Кодекса.
В измененном Гражданском кодексе оказались закреплены многие широко известные и активно применяемые в зарубежных правопорядках институты (warranties, indemnity, astreinte и др.). Не всегда такие институты сочетаются с уже известными и широко применяемыми в отечественном гражданском праве. Такая активная рецепция связана и с государственным заказом увеличения инвестиционной привлекательности отечественной экономики для зарубежных инвесторов, и с увлечением (подчас близким к фанатичному) зарубежным (английским, германским, французским) правом, имеющим свои давние корни. Еще Петр I принес идею вместо консолидации имеющихся узаконений сочинить новое Уложение, основанное на шведском и датском кодексах, воплощение которой требовало соответствующей работы по изучению, переводу и осмыслению иностранного законодательства544. Показательно, что при создании юридического факультета Московского университета профессора для двух теоретических кафедр приглашались из Германии и Австрии 545 . Эти обстоятельства, несомненно, сказались на развитии цивилистической науки и позволяют объяснить ее несколько иррациональную склонность к сравнительно-правовому методу546 , увлечение германской правовой доктриной, последствия которых мы можем наблюдать и сегодня. Одним из наиболее печальных последствий, реализуемых через связь юридической науки и законодательства, можно считать рецепцию зарубежных институтов в российском гражданском законодательстве, размывающую контуры национального характера отечественного гражданского законодательства. В свою очередь утрата национальной идентичности отечественного законодательства – еще одна причина кризиса Гражданского кодекса.
Все увеличивается число коллизий как внутри Гражданского кодекса, так и между положениями Гражданского кодекса и иных федеральных законов, что также расшатывает положение Гражданского кодекса, доверия к нему.
В современных условиях мы можем обнаружить тенденцию усиления значения неписаного права в регулировании имущественных отношений. Отражение эта тенденция нашла в том числе в упомянутой Концепции развития гражданского законодательства и уже принятых изменениях в ст. 5 Гражданского кодекса РФ, расширяющих сферу действия обычая как источника права, который может регулировать любые области деятельности, а не только предпринимательскую, как это было предусмотрено для обычая делового оборота. Существенной является роль в правовом регулировании имущественных отношений правовых позиций высших судебных органов – Конституционного и Верховного судов; продолжают оказывать непосредственное влияние на имущественный оборот и правоприменительную практику правовые позиции, выраженные в актах упраздненного Высшего арбитражного Суда РФ. Заметим, что при отнесении формально-юридических источников права к писаному или неписаному праву не следует упрощенно ориентироваться на наличие или отсутствие письменного документа, на основании которого можно судить о наличии правовой нормы.
Понятие и классификация целей и ценностей как объекта цивилистического исследования
С.В. Пахман, рассуждая о юридической науке, отмечал, что право должно приспосабливаться исследователем к потребностям человека, при этом должны быть некие общечеловеческие стремления и идеи, которые ищут своего осуществления в жизни действительной, они должны быть выявлены, поняты и описаны юридической наукой680. О том же пишет Р. Штаммлер, обосновывая необходимость включения в правоведение «этики», или … «моральной философии», или, самое лучшее, «целевой науки»681.
Термин «аксиология права» не на слуху. Обычно, говоря о структуре юридической науки, принято подразумевать политику права – часть, в наибольшей степени соответствующую выделенной «аксиологии». Политика права – та часть науки, которая ведает «должным» (в отличие от догматики, ведающей «сущим»). Считается, что именно политика права оценивает право, критикует его и формулирует предложения по его совершенствованию. Вместе с тем термин «политика права» представляется не вполне удачным применительно к области частного права, в первую очередь вследствие его этимологии (polis – греч. город, государство; politika – греч. государственные дела). Политика права, таким образом, этимологически должна обозначать деятельность по управлению государством. Термин прижился в области публичного права, что и немудрено вследствие существенно более тесной связи публичного права с государством. Пусть там он и используется. Для частноправовой сферы одной лишь деятельности государства явно недостаточно, чтобы создать базу правового регулирования. Здесь на первый план выходит не воля государства, а свободное усмотрение самих субъектов правореализационной деятельности, для описания ключевых моментов которой термин «политика» неуместен.
Рассматриваемая часть цивилистической науки объединяет знания о целях и ценностях правового регулирования. Представляется, что для ее описания более уместен термин «аксиология», – это слово имеет более подходящее значение. Даже его этимология – акси (от греч. «axia» (ценность)) и логия (от греч. «logos» (учение)) больше соответствует смыслу данной части цивилистической науки.
Причины, по которым аксиологическая часть цивилистической (да и вообще правовой) науки оказалась наименее развитой, лежат, как видится, в двух плоскостях. Во-первых, само построение цивилистической науки, к сожалению, тяготеет к идеям классической рациональности, тогда как современные представления эпистемологии и гносеологии о рациональности совершенно иные. От классической рациональности Нового времени ее отделяет несколько столетий. Именно для классической рациональности характерна идея о том, что ссылки на ценностно-целевые структуры не должны фигурировать в процессах описания и объяснения 682 . Во-вторых, система постулатов, свойственных для нормальной цивилистической науки приводит к тому, что основной по-прежнему остается догматическая цивилистика, для которой рассуждения о должном исключаются.
В системе ценностей, составляющих основу правового регулирования частных отношений основу составляют частные ценности. Ценности общества и государства также, конечно, существуют, однако они не могут рассматриваться в качестве определяющих во все периоды развития цивилистической науки.
Дореволюционная цивилистическая наука исходя из выполняемых ею функций и используемых методов, не уделяла много внимания своей аксиологический части. Скорее она была построена на отрицании теории естественного права как совокупности идеальных представлений о праве683, чем на создании собственной системы осмысления ценностей правового регулирования.
Значительное внимание этой части цивилистической науки уделялось в советский период, особенно с 1922 по 1964 гг. Причины тому вполне очевидны. В главе, посвященной функциям, будет показано, что основной функцией в этот период была идеологическая. Исчерпание этой функции привело к исчезновению фундамента у самой науки. Понятно, что именно с советского периода цивилистической науки и следует рассмотреть развитие аксиологической ее части.
Исследование обзоров научных конференций советского периода позволяет заключить, что большое внимание в обсуждениях уделялось социально-политическим принципам, лежащим в основе советского социалистического права 684 . Отмечалось, что «человек есть высшая цель», право должно способствовать «установлению отношений между людьми, основанных на глубоком уважении к человеку, как самой высшей ценности в мире», подчеркивалась партийность науки, отмечалась необходимость укрепления воспитательной роли права685.
В советской юридической науке выделялось понятие «юридическое мировоззрение», под которым понималось специфическое, присущее буржуазной правовой науке «умонастроение», представляющее собой «главную духовную тенденцию» периода упрочения капитализма. Выделялись две основные черты такого мировоззрения: 1) превращение права в первооснову общественной жизни, идея о том, что именно право, а не потребности и интересы создает общество. Отсюда следует вера в то, что с помощью права можно решить любые проблемы;
2) сведение реальных общественных отношений преимущественно к их правовой форме.
В литературе того времени такой способ мировоззрения детально исследовался. Отмечалось, что такая вера во «всесильное право» привела в конечном счете к упадку этого мировоззрения, кризису правосознания и к разочарованию в праве 686 . Тотальный отказ от достижений советской юридической науки, к сожалению, привел к отрицанию и полезных ее результатов. Между тем точно отмеченные проблемы юридического мировоззрения, а также его последствия могли бы быть преодолены при конструировании современной цивилистической науки. Этого, к несчастью, не произошло. На смену социалистической идеологии пришла идея всесильного права (она была выражена в начале 90-х гг. прошлого века в тезисе М. Горбачева «о диктатуре законности»). Но и она оказалась негодной. В настоящее время цивилистическая наука пришла к осознанию отсутствия собственного фундамента – смысловой, ценностной основы.
В литературе в области аксиологии проведена оценка ценностей, характерных для различных культур, исследование полученных данных приводит к выводу о кардинальном различии в мировоззрении различных наций. Для примера приведу ценность мира (мирного существования). Эта ценность является первичной для восточных культур, относится к третичным для западных и африканских культур и является несущественной для мусульманских культур. Также совершенно по-разному оценивается ценность мощи (государства) для восточных и африканских культур, где это – первичная ценность, и для западной, где это лишь ценность третьего порядка. Коллективная ответственность является первичной ценностью для восточных, мусульманских и африканских культур и вообще не имеет ценности для западной культуры. Такое же распределение представления о ценностях для уважения к старшим. По-разному оценивается и ценность наследуемого имущества – это первичная ценность для восточных и лишь третичная ценность для западных культур, эффективность, деньги, пунктуальность является первичной ценностью для западной культуры и лишь третичной для восточной. Вообще изучение сопоставления ценностей привело к выводу, что оценка западных и восточных культур одной ценности практически никогда не совпадает, за исключением тех ценностей, которые относятся к общечеловеческим (их по результатам исследования оказалось всего две – религия и мужественность)687. Понимание фундаментальных различий культур в оценки ценности должно останавливать исследователей от избыточного применения сравнительно-правового метода. Российская культура не может быть однозначно отнесена к западной, это значит, что ценности, характерные для восточных культур, обнаруживают свое значение и в российской культуре. Именно в аксиологический части кроются культурные различия правовых систем, не позволяющие свободную рецепцию любых правоположений иностранного законодательства, что позволяет считать цивилистическую науку – национальным продуктом.