Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общая характеристика коммерческого агентирования в торговом праве 11
1. Понятие коммерческого агентирования 11
2. Развитие института коммерческого агентирования с начала 20 века до наших дней. 30
3. Правообразующая функция коммерческого агентирования 40
4. Саморегулирование деятельности коммерческих агентов 54
Глава 2. Договор коммерческого агентирования и связанные с ним обязательства 64
1. Предмет договора коммерческого агентирования и его сравнение со смежными юридическими конструкциями 64
2. Субъекты договора коммерческого агентирования 97
3. Возникновение и прекращение правовых связей коммерческого агентирования 108
4. Права и обязанности из договора коммерческого агентирования и их взаимная обусловленность связанными с договором коммерческого агентирования обязательствами 118
5. Защита имущественного интереса коммерческого агента при прекращении договора коммерческого агентирования 151
Заключение 174
Список использованных правовых актов, литературы и материалов юридической
- Развитие института коммерческого агентирования с начала 20 века до наших дней.
- Саморегулирование деятельности коммерческих агентов
- Субъекты договора коммерческого агентирования
- Защита имущественного интереса коммерческого агента при прекращении договора коммерческого агентирования
Введение к работе
Актуальность темы исследования. За последние десятилетия XX века в странах с высокоразвитым рынком (страны ЕС, США) в значительной степени видоизменился массив законодательства, посвященный коммерческому агентированию, возникли ассоциации торговых представителей , появились электронные платформы (электронные сайты) в сети Интернет, нацеленные на деятельность торговых агентов и принципалов.
В Российской Федерации ничего подобного не происходит. Вместе с тем, ставятся задачи
по развитию рынка и вовлечению России в мировое хозяйство . Достаточно упомянуть, что деятельности коммерческого агента отдалённо посвящена всего одна статья Гражданского кодекса Российской Федерации самого общего характера. Подобного рода контраст вызывает вопрос: что порождает повышенное внимание со стороны законодателя к вопросам коммерческого агентирования?
Изучение деятельности торговых и торгово-производственных компаний, торговых представителей, менеджеров по продажам, позволяет утверждать, что такое социальное явление, как коммерческое агентирование, существует в России, но без должной правовой основы, которая очерчивала бы публичный порядок при осуществлении деятельности субъектов договора коммерческого агентирования.
Какие правовые конструкции используют субъекты этого нового социального явления для правового оформления своих отношений? В России коммерческое агентирование регулируется в основном на уровне ex more, частично опираясь на законоположения о трудовом и агентском договорах . Когда коммерческий агент нужен, ему обещают многое, как только он достиг той цели, ради которой его нанимали, от него избавляются, - это существующая действительность не только в России, но и в мире. Эта ситуация порождает конфликты в обществе, т.к. коммерческие агенты знают величину той ценности, которую они создают для принципала, но никаких механизмов решения этих конфликтов ex lege законодатель не предлагает, поэтому субъекты этой деятельности решают возникающие конфликты ex more, создавая основания для применения Уголовного кодекса РФ.
Более того, существует Международная ассоциация коммерческих агентов и брокеров (Internationally united
commercial agents and brokers, IUCAB (дата основания 21.09.1953 г., штаб-квартира в Амстердаме, Нидерланды),
которая объединяет под своей эгидой 18 национальных ассоциаций торговых представителей в таких странах, как:
Австрия, Бельгия, Кипр, Дания, Финляндия, Болгария, Франция, Германия, Великобритания, Италия, Норвегия,
Нидерланды, Швеция, Швейцария, США, Канада, Мексика. 2 Послание Президента Российской Федерации В.В.Путина Федеральному Собранию Российской Федерации от 16
мая 2003 года.
3 Статья 184 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ. В редакции
Федерального закона от 06.12.2011 № 405-ФЗ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7347.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.03.2015 N Ф05-2460/2015 по делу N А40-74731/14;
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.12.2012 по делу N А56-9845/2011.
Настоящее диссертационное исследование является ответом на этот современный вызов частному праву России, которое должно создать превентивный цивилизованный механизм не только регулирования деятельности субъектов коммерческого агентирования, но и положения, которые позволяют цивилизованно прекратить правовые связи между коммерческим агентом и принципалом. И первым шагом к этому цивилизованному правовому регулированию является признание нового вида деятельности, признание нового социального явления, каким и является коммерческое агентирование.
Разработка темы диссертации, бесспорно, обогатит не только доктрину частного права, но и создаст научно обоснованный правовой инструментарий, который позволит правильно квалифицировать фактические обстоятельства деятельности субъектов договора коммерческого агентирования и смежных с ним юридических конструкций.
Коммерческий агент - это субъект торгового права, а разработка правовой основы деятельности субъектов торгового права приближает Россию к принятию Коммерческого кодекса РФ, который, бесспорно, не есть сама цель, но есть правовой инструмент управления торговым оборотом, который в России есть, но регулируется разрозненными правовыми актами разных уровней.
Степень разработанности темы представляется недостаточной.
В России о коммерческом агентировании известно из трудов проф. Шершеневича Г.Ф., проф. Таля Л.С., проф. Цитовича П.П., проф. Федорова А.Ф., проф. Удинцева В.А., проф. Гамбарова Ю.С., но системного изучения этого явления и договора коммерческого агентирования в России не было. Вместе с тем, нельзя не отметить работы проф. Вилковой Н.Г. , Рябикова С. Ю. ', а также работы зарубежных учёных, таких как Лелуп Дж., Манн Р., Мартинек М., Хопт К., Шмиттхофф К.М., Эмде Р. и другие.
Различным аспектам агентского договора были посвящены диссертационные исследования , авторы которых, например, называют этот договор подрядоподобным (Пак
5 Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002.
6Рябиков С. Ю. Унификация законодательства о торговых агентах в рамках Европейского экономического сообщества: Матер. Секции права Торгово-промышленной палаты СССР. Вып. 39. М., 1990.
7 Евшина Ю.А. Агентский договор в системе посреднических правоотношений в гражданском праве России и Эстонии: дис....канд. юрид. наук / Российский университет дружбы народов. Москва, 2012; Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве. Дис... канд.юрид.наук. М., 2002; Маслова В.А. Дистрибьюторский договор как правовой инструмент организации сбыта товаров: дис...канд.юрид. наук / Академия народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации. Москва, 2011; Пак М.З. Агентский договор в гражданском праве Российской Федерации: дис... канд.юрид. наук. Москва, 2006; Парфёнов Д.И. Договоры агентского типа (опыт унификации): дис... канд.юрид.наук / Волгоградская академия МВД России. Самара, 2007; Пузырева А. Н. Агентский договор и его виды: проблемы квалификации и правового регулирования. Дис...канд.юрид.наук. М., 2014; Ремишевская О.В. Правовое регулирование агентского договора в предпринимательской деятельности: дис...канд.юрид.наук / Институт государства и права РАН. Москва, 2009; Родионов А.А. Тенденции развития права международных коммерческих контрактов: дис...канд.юрид.наук: 12.00.03 / Родионов Андрей Андреевич. МГУ имени М. В. Ломоносова. М., 2006; Садовников А. В. Структура агентского правоотношения в российском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 Краснодар, 2006; Шаповаленко А.С. Агентский договор в системе посреднических сделок в российском гражданском праве: дис... .канд.юрид.наук / Ростов-на-Дону, 2003.
M.3.), определяют сферу применения этого договора исключительно выполнением посреднических действий (Егоров А.В. и др.), расширяют предмет этого договора за счёт фактических действий (Пак М.З., Егоров А.В. и др.), пытаются определить его в системе посреднических сделок (Шаповаленко А.С.), признают маклерский договор самостоятельным (Егоров А.В.) или видом агентского договора (Пак М.З.).
Теоретическую основу исследования составляют труды отечественных учёных дореволюционного времени, таких как Анненков К., Васьковский Е.В., Кривцов А.С., Мейер Д.И., Пергамент М.Я., Петражицкий Л.И., Победоносцев К.П., Покровский И.А., Суворов Н.С., Федоров А.Ф., Шершеневич Г.Ф. и другие, а также учёных советского и современного периодов, таких как Авилов Г.Е., Андреева Л.В., Беликова К.М., Брагинский М.И., Братусь С.Н., Вилкова Н.Г., Витрянский В.В., Грибанов В.П., Дозорцев В.А., Егоров А.В., Зенин И.А., Илюшина М.Н., Иоффе О.С, Клейн Н.И., Комаров А.С., Кулагин М.И., Лунц Л.А., Невзгодина Е.Л., Николюкин СВ., Олейник О.М., Пугинский Б.И., Рябиков С.Ю., Суханов Е.А., Черепахин Б.Б., Яковлев В.Ф. и другие.
Эмпирическую основу исследования составляют наблюдения за деятельностью участников торговой деятельности, опросы участников торговой деятельности, материалы договорной и судебной практики.
Объектом диссертационного исследования является правовой аспект деятельности людей по сбыту товаров в определённых каналах сбыта.
Предмет исследования представляет собой правовой аспект деятельности коммерческих агентов в системе связей трёх каналов сбыта: релевантные коммерческому агентированию законоположения разных юрисдикции, договоры коммерческого агентирования и смежные с ними договоры, судебная практика, модели правового регулирования деятельности участников коммерческого агентирования.
Целью диссертационного исследования является разработка научно обоснованных выводов и рекомендаций, направленных на повышение эффективности правового регулирования торгового оборота, на основе системного изучения наиболее важных, с точки зрения диссертанта, правовых аспектов деятельности коммерческих агентов.
Задачами исследования при этом выступают: теоретическое обоснование понятия «коммерческого агентирования»; выявление исторических этапов становления и развития коммерческого агентирования в России и за рубежом; выявление изменений в правовых системах разных стран, которые возникли в ответ на появление коммерческого агентирования; анализ причин высокой степени ассоциативности в деятельности коммерческих агентов; разработка модели деятельности субъектов коммерческого агентирования и анализ с её помощью существующей правовой основы деятельности этих субъектов; разработка
6 конкретных рекомендаций по совершенствованию правового регулирования деятельности коммерческих агентов.
Научная новизна исследования заключается в том, что впервые дано теоретическое обоснование определению понятия договора коммерческого агентирования, выявлены исторические этапы и закономерности становления и развития коммерческого агентирования в России и за рубежом, выявлены причины высокой степени ассоциативности в деятельности коммерческих агентов и дано обоснование социальности торгового права через полисубъектные модели регулирования деятельности, разработана модель деятельности субъектов коммерческого агентирования и выполнен анализ с её помощью существующей правовой основы деятельности этих субъектов, приведено теоретическое обоснование самостоятельности договора коммерческого агентирования
Теоретическая значимость результатов исследования.
Изложенные в диссертации положения решают ряд частных теоретических проблем обязательственного права (релевантность прав и обязанностей сторон договора предмету этого договора, соотношение терминов «предмет договора» и «основное типичное для данного договора обязательство» (Vertragstypische Pflichten), определение понятия договора коммерческого агентирования, предложение классификационных оснований для выделения contractus sui generis) и закладывают основу для решения таких научных проблем, как расчёт убытков. Таким образом, совокупность сформулированных автором научных теоретических положений, а также предложений по совершенствованию законодательства может быть квалифицирована как решение частной научной проблемы, имеющей важное хозяйственное значение.
Практическая значимость результатов исследования.
Материалы и выводы диссертации могут быть использованы для совершенствования техники договорной работы в организациях, в работе государственных судов и третейских судов, в учебных целях при подготовке учебников, пособий, учебных программ; также они могут быть положены в основу специального законодательства, регулирующего как деятельность коммерческих агентов, так и иных субъектов имущественного оборота.
Методы исследования.
В качестве инструмента получения новых знаний о предмете исследования использованы: приёмы диалектического метода, сравнительно-исторический анализ, а также следующая
о
модель деятельности : (исходное состояние объекта - цели, задачи (функции), средства, методы, процедуры, - конечное состояние объекта) + ситуационные условия. Подчеркну, что модель деятельности - это средство изучения объекта, но не идеальная конструкция объекта.
8 Щедровицкий Г.П. Избранные труды. М, 1995. С. 698.
7 Положения, выносимые на защиту:
1. Обосновывается вывод о том, что договор коммерческого агентирования по праву
ЕС и агентский договор по праву России - это различные договоры.
Договору коммерческого агентирования по праву ЕС присущи следующие характеристики, которые отличают его от агентского договора по праву России: коммерческий агент в интересах принципала осуществляет, по общему правилу, строго определённые фактические действия, а именно: ведёт переговоры с целью побудить потенциального покупателя заключить договор купли-продажи (учёные ФРГ называют такие действия «коммерческим подстрекательством» (der handelsvertreterrechtliche omnimodo facturus Probleme), - самостоятельно несёт операционные расходы при осуществлении своей деятельности, всегда осуществляет активные действия в отношении третьих лиц, его действия напрямую связаны с массовой дистрибуцией товаров, с их сбытом, и осуществляются, по общему правилу, без поручений принципала.
Ввиду значимости активизации сбыта товаров и наличия потребности субъектов имущественного оборота договор коммерческого агентирования должен быть закреплён в России законодательно с целью развития торгового оборота.
-
Обосновывается следующее определение понятия договора коммерческого агентирования: одна сторона (коммерческий агент) обязуется на возмездной фидуциарной основе от имени другой стороны (принципала) проводить переговоры с потенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей.
-
Обосновывается вывод о том, что, в случае имплементации договора коммерческого агентирования в законодательство России, этот договор должен рассматриваться как вид агентского договора.
-
Делается вывод о том, что фидуциарность - это особое доверие, которое выражается, в том числе, в вере в то, что обязанным субъектом не будет нарушен запрет на тайное обогащение в ущерб другому субъекту договора на стадии исполнения этого договора.
Запрет на тайное обогащение - это обязательный, по общему правилу, запрет, содержащийся в договоре коммерческого агентирования, и охватывает он любые действия обязанного субъекта, которые приводят к тайному обогащению. Фидуциарность может быть как односторонней, так и взаимной. Основанием фидуциарности может являться как договор, так и закон. Фидуциарность должна иметь место только при наличии следующего фактического состава: делегирование неограниченных полномочий для достижения экономически наилучшего результата в условиях объективного отсутствия механизма контроля над действиями уполномоченного субъекта. Правовые последствия нарушения запрета на тайное
8 обогащение включают в себя ретроспективное судебное изменение условий договора, судебное прекращение договора, возврат бенефициару всего полученного фидуциарием вознаграждения, возврат секретных (тайных) доходов, использование права на односторонний отказ от договора.
-
Обосновывается вывод о том, что минимальный законодательно закреплённый набор прав и обязанностей сторон договора коммерческого агентирования должен быть релевантным предмету этого договора. Релевантность и содержание этих прав и обязанностей определяются потребностью индивидов посредством их достигнуть желаемый результат деятельности обязанного субъекта.
-
Делается вывод о том, что расторжение договора коммерческого агентирования, при определённых условиях, порождает выплату компенсации коммерческому агенту, которая представляет собой убытки в виде упущенной выгоды за потерю дохода от клиентской базы. При этом коммерческий агент сохраняет право на взыскание иных убытков, возникших в результате расторжения договора коммерческого агентирования.
Ценность клиентской базы зависит от многих факторов и является не фиксированной, а динамической. Клиентская база создаётся как побочный результат процесса сбыта товаров, поэтому, во-первых, реальный ущерб причинить субъекту в этом случае невозможно, а, во-вторых, точный размер упущенной выгоды определить в этом случае весьма затруднительно, что приводит к необходимости разработки специальных методик расчёта убытков.
При наличии классификации убытков по праву России в виде реального ущерба и упущенной выгоды, выплата компенсации может быть отнесена только ко второй группе, при этом содержание последней должно быть расширено.
7. Обосновывается вывод о том, что для анализа агентских юридических конструкций
должна использоваться классификация принципалов и агентов, которая отражает фактические
связи между этими субъектами и третьими лицами.
Такая классификация предполагает деление принципалов на явных персонифицированных, явных неперсонифицированных и неявных и деление агентов на главных и подчиненных, соагентов и субагентов. Такая классификация является одной из необходимых основ для построения эффективных юридических моделей регулирования торгового оборота и позволяет понять место смежных с договором коммерческого агентирования юридических конструкций.
8. Делается вывод о том, что закономерности взаимного влияния договора
коммерческого агентирования на договор купли-продажи, заключённый с помощью
коммерческого агента, - это одна из необходимых основ для справедливого распределения
убытков между принципалом и коммерческим агентом.
Обосновывается выделение следующих закономерностей взаимного влияния. Во-первых, единство и целостность правовой основы на уровне процесса, которая обеспечивает определённый результат процесса сбыта товаров. Во-вторых, наличие в единой правовой основе информационного и операционного каналов сбыта (канала физической дистрибуции). В-третьих, выделение в информационном канале сбыта следующих видов: прямой, непрямой (круговой) и смешанный. В-четвёртых, результат взаимного влияния каналов сбыта может быть положительным и отрицательным. В-пятых, информационный канал сбыта влияет на операционный канал сбыта через договор коммерческого агентирования, в то время как обратное влияние осуществляется только через деятельность участников коммерческого агентирования.
Степень достоверности исследования и апробация результатов.
Выводы и рекомендации, изложенные в диссертации, носят достоверный характер и являлись предметом обсуждения в период с 2011 по 2014 гг. на конференциях, семинарах, круглых столах в России. Результаты исследования получили отражение в 7 статьях, которые были опубликованы в журналах, аккредитованных ВАК, в докладах и сообщениях перед работниками юридических служб, руководителями компаний - субъектов торгового права, арбитрами третейских судов.
Материалы исследования используются при ведении семинарских занятий по коммерческому праву на юридическом факультете МГУ имени М.В. Ломоносова, которые диссертант ведёт с марта 2014 года.
Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова.
Структура диссертации состоит из введения, двух глав, объединяющих 9 параграфов, заключения и списка литературных и правовых источников, использованных при написании диссертации.
Развитие института коммерческого агентирования с начала 20 века до наших дней.
Любое понятие представляет собой совокупность существенных признаков, отвлечённых от изучаемого объекта.
В силу того, что специализация деятельности людей привела к выделению знаний реальных, т.е. знаний об объекте действительности, и знаний формальных, т.е. знаний о знаках, используемых для описания объекта действительности, возможно сформировать определение понятия коммерческого агентрирования как социального явления, т.е. определить фактическую основу предмета исследования, и как правового института15.
Без знаний фактической основы предмета исследования невозможно анализировать юридическую конструкцию, невозможно увидеть неполноту правового регулирования, поэтому настоящий параграф будет посвящен именно фактической основе предмета исследовлания. Анализ договора коммерческого агентирования будет проведён во второй главе.
В рамках настоящего параграфа нужно решить две задачи. Во-первых, сформировать при помощи правильных абстракций представление о фактической основе объекта исследования, т.е. о торговом обороте, во-вторых, вычленить из фактической основы объекта исследования фактическую основу предмета исследования, т.е. участок торгового оборота с участием коммерческого агента.
По мнению диссертанта, объект этого исследования - это деятельность людей по сбыту товаров. Деятельность всегда носит системный характер. Почему? Для обоснования этого суждения необходимо понимать, что такое система. Представление о «системе» является ключевым для правильного понимания деятельности. Исследованием систем как явления занимались многие ученые16, но воззрения одного из них заслуживают особого внимания, - это
Что представляет собой морфологический уровень моего объекта исследования? Этот уровень описывается термином «общество», - абстракцией, которая обозначает систему деятельности всех людей в определённом пространственно-временном промежутке. Общество - это диссипативная (самоорганизующаяся) система20. Элементарной единицей общества является индивид. В основе связи «индивид - индивид» лежит вера, но не разум. К такому умозаключению приходят не только философы, например, проф. Шаповалов В.Ф.21, но и практики, например, Д. Ранкине, Г. Стедман, М. Бомер, которые утверждают, что покупатели, инвесторы хотят работать с теми компаниями, которым они доверяют, а доверие сводится к людям, к межличностным отношениям22, а не к организационно-правовым формам компаний.
Теоретически упрощая действительность, разделим всю деятельность индивидов общества на три сферы: производственную, потребительскую и дистрибутивную.
Начало XX века ознаменовалось появлением такого явления как массовое производство и массовое потребление. В основе первого явления лежали технические и научные достижения, которые позволили осуществлять поточное производство товаров, которое резко увеличило предложение товаров и услуг на рынке. В основе второго явления остался индивид, но индивид претерпел изменения: из пассивного потребителя, который довольствовался тем, что ему была способна предложить производственная сфера, он превратится в активного потребителя, который сам стал искать нужные ему товары и потреблять не то, что ему предлагают, а то, что он хочет. Как отмечает проф. Расселл В. Маккалли, товар стал производиться для рынка, но не рынок создаваться под определённый товар25. Проф. Крис Хакли также отмечает эту перемену в деятельности потребителя26. По мнению проф. Б. Розенблум, потребитель, перед тем как идти в магазин, активно собирает информацию о товаре и только потом идёт в магазин совершать покупку. Поэтому, если в источниках, которыми пользуются потребители, не будет информации о товаре, но товар будет в магазине, сделка может не состояться. Более того, проф. Б. Розенблум приходит к выводу, что изменились ожидания потребителя: он хочет получить максимум доступа к товарам и услугам. Это означает, что каналов сбыта должно быть много, и они должны быть гибкими27.
Необходимо отметить, что процесс потребления происходит не в вакууме, но в социально-культурной среде, которая оказывает значительное влияние на этот процесс. Так, проф. Крис Хакли указывает на социальный контекст информации: она производится и потребляется в определённой культурной среде28. Проф. Берт Розенблум выделяет следующие элементы среды: социокультурные факторы, конкуренция, технологии, право (деятельность
Изучением асимметричности информации занимались многие ученые30. Впервые оно было отмечено проф. К. Эрроу в 1963 году31, в 2001 году проф. Дж. Акерлоф, проф. Дж. Штиглиц, проф. М. Спенс32 были удостоены Нобелевской премии за вклад в изучение этого явления.
Сутью этого явления является неодинаковая осведомлённость индивидов о процессе сбыта товаров. Следствием этого явления является принятие решения индивидом, которое нелучшим образом отвечает его интересам, а, в конечном итоге, и интересам общества. Иными словами, при описании деятельности индивидов, используется теоретическое допущение о полной осведомлённости всех индивидов о процессе сбыта товара, но конкретизация этой абстракции показывает, что она не соответствует действительности. Поэтому, если правовое регулирование строится без учета этой характеристики среды, индивиды сталкиваются с регулятивной дисфункцией права, когда законоположения не оказывают регулятивного воздействия на деятельность индивидов.
Саморегулирование деятельности коммерческих агентов
Не ставя перед собой цели разработки классификации торговых договоров, можно утверждать, что все учёные, чьи мнения приведены выше, сходятся в том, что договор коммерческого агентирования относится к посредническим договорам. Однако, среди посреднических договоров место договора коммерческого агентирования, на взгляд диссертанта, может определить подход, предложенный проф. Брагинским М.И. и проф. Витрянским В.В. Также необходимо отметить, что при создании любой классификации необходимо указывать цель её создания: учебная, научная, практическая и т.д., - в противном случае критический анализ предложенной классификации невозможен.
Нельзя не отметить, что понятие «система договоров», в т.ч. «система торговых договоров», не в значении классификации договоров, представляет собой понятие с нулевым объёмом, т.к. любой договор представляет собой производное от деятельности людей, поэтому классификация договоров может быть системной, т.е. построенной по определённым основаниям, для определённых целей, но сделать из совокупности договоров систему не представляется возможным, т.к. элементы (т.е. договоры) не обладают характеристиками элемента системы.
Нельзя не отметить, что развёрнутая классификация коммерческих договоров должна приводить к построению целостной картины торгового оборота, тогда как приведённые выше классификации приводят лишь к первичному представлению о структуре торгового оборота. Эта цель может быть достигнута, на мой взгляд, путём взятия за основу классификации, предложенной проф. Пугинским Б.И. и доработанной с учетом предложений проф. Брагинского М.И. и проф. Витрянского В.В, например, так, как это предлагает проф. Ф. Стоффель-Мунк190,
Любая юридическая конструкция появляется в имущественном обороте в силу своего функционального назначения. Договор коммерческого агентирования не стал исключением из этого правила. Проведённый анализ, обобщение судебной и договорной практики позволяют выделить две группы функций этого договора, а именно: функции для торгового оборота и функции для субъектов этого договора.
Первая группа функций включает в себя следующие функции: упорядочивание торговых связей, выстраивание определённого сегмента канала сбыта, содействие организации согласованной деятельности субъектов в канале сбыта, снижение асимметричности информации в канале сбыта.
Вторая группа функций включает в себя: внесение определённости в ожидаемые действия субъектов, инструмент экономической концентрации, доказательство наличия правовой связи между субъектами.
Сфера применения договора коммерческого агентирования. Договор коммерческого агентирования, будучи самостоятельным правовым инструментом, может быть использован для достижения строго определённых целей, выделенных путём обобщения судебной и договорной практики: маркетинговая разведка новых и существующих рынков сбыта, в т.ч. адаптация существующего или потенциального товара под нужды рынка, освоение новых рынков сбыта через построение каналов сбыта, создание «локальной точки» сбыта, создание контролируемой конкурентной среды сбыта товаров через ввод на определённую территорию нескольких коммерческих агентов с разными условиями осуществления их деятельности, снижение или увеличение экономической концентрации на определённом рынке сбыта.
Цели, которые позволяет достичь применение договора коммерческого агентирования, определяют значимость и важность этого договора в торговом обороте.
Вышеизложенные факты и умозаключения позволяют утверждать, что в современном коммерческом обороте деятельность коммерческих агентов востребована, потому что она сокращает издержки производителя по сбыту товаров. Так, проф. К. Рольники доказал, что
Существуют разные толкования «саморегулирования» и «самоорганизации». К примеру, эти явления противопоставляют государственному регулированию, или же полагают, что стороны договора, осуществляя выработку инициативных условий договора, осуществляют саморегулирование, которое ведёт к самоорганизации их деятельности194. Из этих суждений становится очевидным, насколько важен контекст, в котором используются эти термины. Настоящий параграф посвящен саморегулированию деятельности индивидов в контексте проблемы оппортунистического поведения, которая снимается через социальные нормы внутреннего принуждения (self-enforcing social norms).
Представляется, что оба подхода «однобоки», т.к. умозаключения делаются без существенных для описания объекта абстракций, что приводит к смешению двух, выделяемых мной для целей настоящего исследования, моделей регулирования деятельности: полисубъектной и моносубъектной, - сравнение которых позволяет утверждать следующее. Во-первых, для первой модели характерно объединение участников на основании определённой профессиональной деятельности в силу осознания преимуществ кооперативной деятельности (позитивное воздействие), в то время как для моносубъектных моделей объединение является условием доступа к определённой деятельности207. Во-вторых, для моносубъектных моделей характерно наличие институционального внешнего принуждения (негативное воздействие), в то время как для полисубъектной модели такую функцию выполняет вся социальная среда. В-третьих, санкцией за нарушение установленных норм в полисубъектной модели является разрыв социальной связи208, т.е. возврат в систему невозможен, в то время как в моносубъектной - разрыв юридической связи, т.е. возврат в систему возможен. В-четвёртых, общим для обеих моделей является то, что они способны изменять деятельность индивидов через знак, приводя её к желаемому конечному результату, но в разных пределах. В-пятых, формой выражения полисубъектных моделей наряду с законоположениями и договорами (что характерно и для моносубъектных моделей), является также этические кодексы. В-шестых, поли субъектные модели более реактивные209 в сравнении с моносубъектными. В-седьмых, полисубъектные модели в отличие от моносубъектных предъявляют особые требования к индивиду: он должен быть социализирован на кооперативное поведение210.
Субъекты договора коммерческого агентирования
Договор коммерческого маклерства, как и договор коммерческого агентирования, обязан своему появлению исключительно деятельности торговцев. Будучи схожими между собой, предметы этих двух договоров отличаются по критериям «сотрудничество», «постоянство» и механизму раскрытия информации о третьем лице: маклер - это эпизодический коммерческий агент, который на непостоянной основе способствует заключению одной сделки между торговцами.
В основе договора коммерческого маклерства лежит схема «принципал - агент (маклер) -третье лицо», но если в договоре комиссии задача - скрыть принципала, то в этом договоре задача - скрыть до определённого момента третье лицо, в договоре коммерческого агентирования задача - позиционировать принципала и его товары.
В разных юрисдикциях предмет договора коммерческого маклерства сформулирован по-разному. Например, «Маклер - это тот, кто способствует установлению связи между двумя и более субъектами с целью заключения одной сделки, не будучи при этом связан ни с одним из этих субъектов отношениями сотрудничества, зависимости или представительства» (ст. 1754 ГК Ит.)327, «Тот, кто на профессиональной основе для других субъектов, не будучи с ними связан договорными отношениями на постоянной основе, способствует заключению ... разных договоров для нужд торговли, ...имеет права и обязанности коммерческого маклера» (93 ГТУ)328. Маклер не сводит стороны физически на первоначальном этапе, он согласует условия сделки и информирует о них стороны329, а также предоставляет образец товара сторонам. После согласования условий сделки маклер направляет сторонам извещения о заключении договора, которые стороны должны подписать. В случае отказа от подписания или принятия договора ihm unterzeichnete Schluftnote zuzustellen, welche die Parteien, den Gegenstand und die Bedingungen des Geschafts, insbesondere bei Verkaufen von Waren oder Wertpapieren deren Gattung und Menge sowie den Preis und die Zeit der Lieferung, enthalt. II Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veroffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 39 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGB1.1 S. 3044) geandert worden ist. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897. маклер обязан немедленно сообщить об этом другой стороне330. Только после того, как договоры акцептованы обеими сторонами, маклер осуществляет раскрытие информации о стороне сделки, с которой заключён договор. На этой стадии возможно выдвижение возражения к личности контрагента только по определённым основаниям331. Вознаграждение маклер получает, если иное не оговорено сторонами, в размере половины от каждой из сторон сделки .
Такую схему заключения договора посредством маклера можно обнаружить также в Торговом кодексе Испании, законодательная техника которого не формулирует предмет этого договора самостоятельной статьей. Вместе с тем, маклер, который рассматривается как вид агента333, выполняет четыре важных действия, которые составляют предмет этого договора: идентифицирует стороны334, сохраняя информацию о них в тайне, проводит переговоры с целью выработки подходящих условий335, передаёт сторонам проекты договоров для акцепта без раскрытия информации о контрагенте336, раскрывает информацию о контрагенте337.
Договор коммерческого маклерства отличается от договора коммерческого агентирования следующим. Во-первых, деятельность коммерческого маклера предполагает разовый характер действий в интересах принципала, тогда как деятельность коммерческого агента предполагает постоянный характер таких действий. Во-вторых, задача коммерческого маклера - скрывать от принципала третье лицо до определённого времени (усиливать асимметрию информации), тогда как задача коммерческого агента - распространить информацию о принципале и его товаре и раскрыть принципалу информацию о третьих лицах (снижать асимметрию информации). В-третьих, эти договоры предполагают совершенно разный механизм выработки договорных условий. Коммерческий маклер предлагает наиболее оптимальные условия договора принципалу и третьему лицу, тогда как коммерческий агент вырабатывает договорные условия в интересах принципала. В-четвёртых, возможна ситуация, когда коммерческий агент будет уполномочен заключить договор от имени принципала.
Вместе с тем, эти два договора имеют и сходные черты. Во-первых, в основе обоих договоров лежит схема «принципал - агент - третье лицо». Во-вторых, оба договора возмездные и консенсуальные. В-третьих, в обоих договорах действия агента могут быть редуцированы до фактических. В-четвёртых, возможна ситуация, когда оба договора будут предполагать наличие поручения от принципала.
Сравнение с предметом договора транспортной экспедиции. В основе договора транспортной экспедиции лежит та же схема «принципал - агент -третье лицо», что и в договоре коммерческого агентирования. Эти договоры представляют собой самостоятельное регулирование отдельных, строго определённых участков торгового оборота. Для обслуживания экспедитором этого участка торгового оборота, ему вовсе не обязательно иметь полномочие, но без поручения этого сделать не представляется возможным. commissionnaires pour les transports. II Code de commerce. Version consolidee au 20 octobre 2013. Законоположения разных стран по-разному закрепляют предмет договора транспортной экспедиции. Например, «Договор экспедиции - это договор поручения, по которому экспедитор принимает на себя обязательство заключить от своего имени и за счёт доверителя договор перевозки и выполнить сопутствующие ему действия» 339 (1737 ГК Ит.). В России формулировка предмета этого договора объемлет следующие действия: организовать перевозку груза по определённому маршруту, или определённым видом транспорта, заключить договоры перевозки, отправить и получить груз, причём эти действия могут быть выполнены как от имени торговца, так и от имени экспедитора340. В ФРГ экспедитор обязан позаботиться об отправке груза 341 (ст. 453 ГТУ). Термин «позаботиться» включает в себя следующие организационные действия. Во-первых, выбор транспортного средства и маршрута, во-вторых, выбор исполнителей перевозки, хранения и экспедирования груза, заключение с ними договоров и дача им необходимых инструкций и информации. В-третьих, имущественное страхование грузоотправителя342. Экспедитор может выполнить эти действия от своего имени или от имени клиента-грузоотправителя товара. В последнем случае он должен быть уполномочен на такие действия, но в любом случае он должен заботиться об интересе клиента-грузоотправителя и следовать его поручениям.
Защита имущественного интереса коммерческого агента при прекращении договора коммерческого агентирования
Что значит «потенциальные клиенты»? Коммерческий агент должен изучать потребности не только действующих клиентов, но и субъектов, которые могли бы стать клиентами при определённых условиях. Задачей коммерческого агента является выявление этих условий и обеспечение совместно с принципалом перевода этих условий в реальное предложение клиентам. Необходимо отметить, что коммерческий агент может действовать в разных каналах сбыта, поэтому сам коммерческий агент должен понимать своё место в системе каналов сбыта, место и роль потенциальных клиентов в объёме продаж, а также учитывать такой фактор, как межканальная миграция клиентов.
Что значит «активно устанавливать контакты»? Это значит, что подстрекатель должен первым начинать коммуникацию или создавать условия для её начала.
Задачей всех этих элементов является создание возможности для заключения сделок с третьими лицами.
К традиционным фидуциарным обязанностям агента относят обязанность не упускать возможности для извлечения прибыли540, т.е. возможность «сорвать куш» уже есть, и ей надо только воспользоваться. И при чём здесь фидуциарность? Полагаю, что не при чём. Рассмотрим, как модельная обязанность была реализована в разных правовых актах. Законодательство Франции и Германии содержит положения, аналогичные модельной обязанности, но формулировки этих обязанностей значительно отличаются как от моих, так и между собой. Само наличие таких обязанностей неудивительно, так как эти обязанности являются сутью деятельности коммерческого агента. Законодательство Франции исходит из морфологического уровня системы коммерческого агентирования, поэтому акцент при формулировании законоположений делается на качественные характеристики коммерческого агента, который должен быть хорошим профессионалом, при одновременном возложении обязанности на принципала оценивать его деятельность по результату541, в то время как в Германии в обязанность коммерческому агенту вменяется прилагать усилия и защищать
Директива ЕС 86/653 обязывает коммерческого агента прилагать должные усилия при осуществлении его деятельности, т.е. обязывает его быть активным участником рынка543. Подстрекательство требует усилий и активности.
Третий элемент модели: право сторон договора коммерческого агентирования устанавливать правовые связи с другими субъектами имущественного оборота при условии отсутствия конфликта интересов.
В рассматриваемом праве можно выделить два ключевых элемента: «право устанавливать правовые связи с другими субъектами», «отсутствие конфликта интересов».
Что значит «право устанавливать правовые связи с другими субъектами»? Это значит, что коммерческий агент может заключить договоры коммерческого агентирования с несколькими принципалами. Подстрекатель может работать в интересах разных лиц.
Что значит «отсутствие конфликта интересов»? Термин «конфликт интересов» - это юридический термин, поэтому от его содержания будет зависеть объём фактически допустимых действий. Задача этого термина - создание и защита квазимонополии принципала на определённом сегменте рынка, который развивал или развивает коммерческий агент. Очевидно, что защита выстраивается против коммерческого агента, т.к. тот, кто создал, тот может и разрушить. Именно коммерческий агент создаёт клиентскую базу для принципала, это значит, что он может осуществить ряд действий, которые приведут к снижению покупательской способности клиентской базы. Содержание этого термина должно устанавливать ограничения только на аналогичную деятельность коммерческого агента, любые иные ограничения недопустимы. Эти ограничения должны чётко и ясно определять виды товаров, клиентов или их группы, а также географический регион. Необходимо также оговорить судьбу конфиденциальной информации, доступ к которой получает коммерческий агент в процессе исполнения договора коммерческого агентирования: её разглашение может быть запрещено «навечно». Конфиденциальная информация - это специальный правовой режим, который должен быть учтён при заключении договора коммерческого агентирования. Также должен быть учтён резидуальный эффект от использования этой информации.
Полагают, что обязанность агента избегать конфликта интереса относится к традиционным фидуциарным обязанностям544. Средством разрешения конфликта интересов Законодательство Германии запрещает коммерческому агенту представлять интересы других принципалов, при этом, как пишет проф. К. Хопт, об этом специально даже упоминать не нужно, т.к. это очевидное следствие самой деятельности коммерческого агента545, в то время как Франция установила положение, которое разрешает коммерческому агенту представлять интересы других принципалов, но не конкурирующих между собой. Более того, с согласия принципала коммерческий агент может представлять интересы и конкурирующих принципалов546.
Статья 20 Директивы ЕС 86/653 предусматривает, что любые положения договора коммерческого агентирования, ограничивающие деятельность коммерческого агента, в т.ч. после окончания действия этого договора, должны быть только в письменной форме и с чётким определением сегмента рынка, на который эти ограничения распространяются. Более того, Директива предусматривает, что срок этих ограничений не может превышать двух лет с даты прекращения действия договора коммерческого агентирования547.
Четвёртый элемент модели: обязанность принципала выплачивать коммерческому агенту вознаграждение в зависимости от объёма продаж, достигнутого в результате деятельности коммерческого агента.
В рассматриваемой обязанности можно выделить один ключевой элемент: «вознаграждение в зависимости от объёма продаж».
Этот элемент наглядно показывает, что в договоре коммерческого агентирования установлена строгая привязка размера вознаграждения коммерческого агента к объёму продаж, достигнутого при его участии. Это правило базируется на формуле «чья выгода, того и риск». В этой связи необходимо отметить, что коммерческий агент ведёт не чужое дело, а своё. Суть его дела - умение подстрекать к заключению договора. Представление о коммерческом агенте как о субъекте, который ведёт чужое дело, неверно, т.к. формируется с подменой разноуровневых абстракций. Для коммерческого агента его принципал - это такой же клиент, как и третье лицо для принципала. Коммерческий агент способствует сбыту чужих товаров, но дело он ведёт
Вознаграждение может быть фиксированным 548 , переменным и фиксированным с переменной частью. Ключевыми аспектами регулирования вознаграждения коммерческого агента, которые затрагиваются не только на уровне законоположений, но и на уровне договора, являются: момент возникновения права на вознаграждение 549 , формула расчёта вознаграждения, дата фактического расчёта, способ расчёта, потеря права на вознаграждение550.
Дело Чевассус-Маркс Эаз против Груп Данон551 позволило придать иной смысл ст. 7 (2) Директивы ЕС 86/683, по которой коммерческий агент имеет право на вознаграждение вне зависимости от затраченных им усилий при условии договора о наделении его эксклюзивным правом представлять интересы принципала на определённой территории. Однако, Европейский суд Справедливости сказал, что это не так: нет усилий - нет вознаграждения. Вместе с тем, в деле Георджиос Контоджеоргас против Картонпак АЕ 552 суд пришёл к выводу, что коммерческий агент имеет право на вознаграждение, если заказ поступил с территории или группы клиентов, право на развитие которых имел исключительно данный коммерческий агент. Остроту проблемы уплаты вознаграждения агенту показывает и российская судебная практика553.