Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Международные системы гармонизации документации 20
1. Международные унифицированные системы документации 20
2. Роль международных организаций в рецепции, сближении и унификации норм «формулярного права» 31
Глава 2. Формальная типизация документа в международном гражданскому торговом обороте 51
1. Проблемы негосударственного регулирования: теория и практика 51
2. Типология саморегулирования в международной торговле 71
3. Типизация и классификация документов в области международного торгового и гражданского оборота 81
4. Минимальные требования к реквизитам и форме контракта 107
Глава 3. Электронная форма документа в международной электронной торговле 119
1. Правовые режимы электронной формы документа 120
2. Применение электронной формы документа при заключении договора: режим презумпции 125
3. Доказательственная функция электронного документа 140
Заключение 156
Библиографический список 161
- Международные унифицированные системы документации
- Проблемы негосударственного регулирования: теория и практика
- Правовые режимы электронной формы документа
Введение к работе
В правовом государстве крайне необходимо, чтобы национальный закон, международные источники регулирования частноправовых отношений как элементы национальной правовой системы были доведены до всеобщего сведения, поскольку гласность в сфере государственного регулирования как общее правило непосредственно затрагивает права и законные интересы граждан. Об этом свидетельствует и повышенный интерес молодых россиян к праву б целом и международному частному праву в частности.
В современной юридической науке частное право рассматривается как «суверенная территория свободы на основе права»1. Дело в том, что в большинстве случаев нормы международного частного права наполняются реальным содержанием и начинают регулировать гражданские правоотношения только в сочетании с соответствующей договорной нормой и/или предписанием отечественного и/или иностранного права. В настоящее время в связи со стремительным развитием уровня новейших высоких технологий в различных областях общественных отношений в доктрине международного частного права получают признание новые подходы к его роли, нормативному составу и тенденциям правового регулирования2.
Интернационализация права, гармонизация коллизионных, материальных, процессуальных предписаний, регулирующих как публично-правовые, так и частноправовые отношения, способствуют становлению международного правопорядка и сближению национальных правовых систем3.
Алексеев С.С. Частное право: Учебное пособие. М; Статут, 1999. С. 34.
2 См.: Монастырский Ю.Э. Господствующие доктрины коллизионного права в
США: Автореф. дис. канд. юр. наук. М., 1999. С. 4; Ануфриева Л.П. Международное част
ное право: Учебник. В 3 т. М.: Бек, 2002 Т. 1; Малахов СВ. Гражданско-правовое регули
рование отношений в глобальной компьютерной сети Интернет: Автореф. дис. ... канд.
юр. паук. М., 2001; Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учебное посо
бие. М.: Дело, 2001; Горшкова Л.В. Правовые проблемы регулирования частноправовых
отношений международного характера в сети Интернет: Автореф, дис. ... канд. юр. наук.
М., 2005; Карев Я.А. Правовое регулирование использования электронных документов в
договорных отношениях: Автореф. дис. .,, канд. юр. наук. М., 2005; Матвеева Т.В. Роль
международного права в международном частном праве: Автореф. дис. ... канд. юр, наук.
М., 2006.
3 Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева.
Это объясняется тем, что именно нормы международных соглашений, вбирая в себя образцы наиболее прогрессивных и оптимальных форм регулирования, накопленных в национальных системах права, вырабатывают международные (мировые) стандарты, которые единообразно понимаются и применяются во всех государствах.
Достижение единообразия в применении адекватно быстро воспринимается законодательством и практикой других стран, следовательно, гармонизация «формулярного права» в каждой стране создается усилиями всех стран мирового сообщества, т.е. субъектами различной государственной принадлежности, как публичного, так и частного права, а основные начала международного права в области регулирования частноправовых отношений международного характера служат критериями адекватности национального законодательства мировым стандартам.
Выбор темы диссертационного исследования как актуального и целенаправленного познания основан на анализе современных теоретических проблем правовой природы формуляра и его правовой сущности как специфического договорного инструмента, применяемого в международном гражданском и торговом обороте. В юриспруденции эти вопросы рассматриваются в международном частном праве как отрасли правоведения и самостоятельной отрасли объективного права .
Что касается дефиниции формуляра (лат. formula - правило, порядок; нем. formular), то в научной литературе этот вопрос остается дискуссионным.
Однако если обобщить определения, можно охарактеризовать формуляр как бланк торгового документа, договора, текст которого в основном составлен заранее и требует лишь заполнения некоторых разделов и подписания, после чего он получает юридическую силу5. Сферой применения формуляра является хозяйственный оборот, т.е. гражданский и торговый оборот.
М.: Проспект, 2005. С. 101-102.
4 Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богу
славский. М: ТЕИС, 1994. С. 77-78.
5 См.: Сборник ЮНСИТРЛЛ по прецедентному праву, касающемуся Конвенции
Организации Объединенных Наций о международной купле-продаже товаров. 2004.
8 June. (A/CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/7).
На наш взгляд, сложности в определении вопросов природы формуляра, содержательной части рассматриваемого правового явления, отнесение его к той или иной отрасли права (административного, гражданского и/или международного частного права) основываются на общетеоретических проблемах российской правовой доктрины6.
По мнению специалистов-исследователей в области типизации и гармонизации гражданского и торгового оборота, эти процессы не развиваются должным образом и не идут «далее констатации определенного сходства или расхо-ждения в механизмах регулирования тех или иных отношений» . Однако применение таких единообразных документов оказывает регулирующее влияние на соответствующие отношения, а следовательно, должно быть изучено юридической наукой8.
Актуальность темы подтверждается при аналитическом изучении института международного гражданского процесса— признания за типизированными документами различных государств (не только на материальных бумажных, но и электронных, оптических или прочих носителях, исходящих как от официально уполномоченных органов различных стран, так и от частных лиц) доказательственной силы, включая специфику их электронно-цифровой формы (см., например: е-АРР — The e-Apostille Pilot Program of the HCCH).
Анализ корпоративной, административной, судебной практики (отечественной9 и зарубежной10) обнажает проблемы практического (правоприменительного) и научного характера".
Международное торговое право: Учебное пособие / Под общ. ред. В.Ф. Попондо-пуло. М: Омега-Л, 2005. С. 12; Мальцев Г.В, Соотношение частного и публичного права: проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. М.: МЦФЭР, 2004. С. 718-759.
7 Бахин СВ. Субнраво (международные своды унифицированного контрактного
права). СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 123.
8 Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богу
славский. М: ТЕИС, 1994. С. 405.
Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике: Письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 19.08.1994 №С1-7/ОП-587 с изм., внесенными письмом ВАС РФ от 16.02.1998 № С1-7/УЗ-П9 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — Вестник ВАС РФ). 1994. № 11. С. 68; Нормативные акты по финансам, налогам, страхованию и бухгалтерскому учету 1998. № 5; Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 года: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.12.1996
Степень изученности проблемы в юридической литературе
Отдельные аспекты названной проблематики исследовались в отечест-венной и зарубежной правовой доктрине и философской науке .
В рассматриваемом аспекте исследований роли формуляра в гражданском и торговом обороте, включая его электронно-цифровую форму, а также правовое регулирование электронной торговли, гармонизацию электронного документооборота и порядок признания иностранного сертификата ключа подписи, в международном частном праве не проводилось.
Научісо-исследовательские работы по юриспруденции, анализирующие развитие форм саморегуляции, типизации, стандартизации, нормализации, контрактуализации международных контрактов в сфере международного документооборота, практически отсутствуют. Среди авторов работ, посвященных отдельным вопросам исследуемой темы, можно выделить СВ. Бахина; М.Б. Бир-жакова, Е.А. Васильева, Н.Г. Вилкову, И.С. Зыкина и П.А. Кенсовского. В научных публикациях Дж.П. Барлоу (J.P. Barlow), Р. Блешсшмидта (R. Blechschmidt), АЛ. Вершинина, В.Я. Дорохова, ЯЛ. Карева, СВ. Маньшина, Д. Мензе (D. Menthe), С. Петровского, А.А. Тедеева, А.В. Шамраева основной акцент де-
№ 10. П. 6 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 3; Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16.02.1998 № 29 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 4. С. 53; О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.06.1999 № 8 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 8; Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов; Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.01.2001 № 58 // Вестник ВАС РФ. 2001. №3.
10 Сборник ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву, касающемуся Конвенции Организации Объединенных Наций о международной купле-продаже товаров. 2004. 8 June. (A/CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/7). Источник: . Полный текст см.:
" Елисеев И.В. Проблемы гражданско-правового регулирования международной купли-продажи товаров: Автореф. дне,,.. канд. юр. наук. СПб., 2002; Кенсовский ПА. Легализация и признание документов иностранных государств: Автореф. дис. ... канд. юр. наук. Саратов, 2002; Цветков И.В. Воздействие публично-правовых требований на содержание внешнеторговых договоров: Автореф. дис. ... канд. юр. наук. М., 2002; Горшкова Л.В. Правовые проблемы регулирования частноправовых отношений международного характера в сети Интернет: Автореф. дис. ... канд. юр. наук. М, 2005; Карев ЯЛ. Правовое регулирование использования электронных документов в договорных отношениях: Автореф. дис.... канд. юр. наук. М, 2005 и др.
1 См.: Зыкин И.С. Теория «lex mercatoria» // Международное частное цраво: современные проблемы / Отв. ред. ММ. Богуславский. М.: ТЕИС, 1994. С. 397.
лается на системе государственного воздействия на соответствующие отношения, которое служит доминирующим инструментом.
Многие проблемы, включая вопросы модельно-типовых средств такого воздействия на договорные отношения, не только в предпринимательской сфере, но и в области гражданского оборота, достаточного освещения не получили, что и констатируют сами исследователи13.
Кроме того, в современной научной и юридической доктрине деятельность ряда международных организаций и органов по вопросам гармонизации документации в области торгового, гражданского оборота практически не освещается.
Поэтому автор собирается рассмотреть ряд рекомендаций и решений международных организаций и органов, которые в доктринах относятся к частноправовой унификации (Н.Г. Вилкова), негосударственному регулированию (И.С. Зыкин), «мягкому праву» (И.И. Лукашук, Т.В. Матвеева), «формулярному праву», или «субправу» (СВ. Бахин), или к «субсидиарным регуляторам» (Е.В. Субочева). Формы такого регулирования многообразны в силу целей, обусловлены определенным содержанием14 этих актов и зависят от субъективной оценки анализа авторов, придерживающихся той или иной доктринальной концепции происхождения государства и права15.
В первую очередь имеется в виду деятельность Центра Организации Объединенных Наций по упрощению процедур при принятии управленческих решений в международной торговле и на транспорте (Center for Facilitation of Procedures and Practices for Administration, Commerce and Transport — UN/CEFACT), а в сфере гражданского оборота - Международной комиссии
13 См., например: Карев Я.А. Электронные документы и сообщения в коммерче
ском обороте: правовое регулирование. М.: Статут, 2006. С. 259-260; Шамраев А.В. Пра
вовое регулирование информационных технологий (анализ проблем и основные докумен
ты). Версия 1.0. М.: Статут, Интсртсх, БДЦ-Пресс, 2003. С. 133-139; Наумов В.Б. Право и
Интернет: Очерки теории и практики. М.: Книжный дом «Университет», 2002. С. 23;
Горшкова Л.В. Правовые проблемы регулирования частноправовых отношений междуна
родного характера в сети Интернет: Автореф. дис.... канд. юр. наук. М., 2005. С. 4.
14 Словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. АЛ. Евгеньевой. М: АН СССР, Ии-т
рус. яз., 1988. Т. 4. С. 575; Философский энциклопедический словарь. М: Советская эн
циклопедия, 1983. С. 621, 743; Юридический энциклопедический словарь / Под общ. ред.
В.Е. Крутских. М.: ИНФРА-М, НОРМА, 2003. С. 425.
15 Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М.:
Юристъ,1994.С.40.
8 гражданского состояния (La Commission Internationale de l'Etat Civil (CIEC)). Этой организацией принята 31 конвенция по вопросам упрощения административного и гражданского оборота в различных сферах общественных отношений физических, юридических и должностных лиц иностранных государств. Причем деятельность российских министерств и ведомств, ответственных за такое взаимодействие, не транспарентна.
Автоматизация контрактного документооборота — это существующая реальность, которую можно принимать либо нет, потому что многие принятые или принимаемые акты национальных правительств и международных организаций не носят юридически-обязывающего характера.
К сожалению, правовой механизм признания электронных документов в России, удостоверения юридической силы формуляра, совершенного в иностранных государствах, разработан далеко не в полной мере и известен очень узкому кругу специалистов и исследователей. Этот факт подтверждает сложившаяся арбитражная практика по разрешению дел с участием иностранных лиц и действию процессуальных норм международных договоров.
Следует заметить, что Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в соответствии со своим мандатом разработала инструмент, необходимый для глубокого понимания и единообразного толкования Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Речь идет о системе прецедентного права по текстам ЮНСИТРАЛ (далее - ППТЮ), которая была создана для оказания помощи судьям, арбитрам, адвокатам и сторонам коммерческих сделок на основе ознакомления с решениями судов и арбитражных органов по вопросам толкования текстов ЮНСИТРАЛ и для содействия единообразному толкованию и применению этих текстов.
Объектом исследования являются общественные отношения, в которых применяются унифицированные коды и форматы документации, опосредующие международный гражданский и торговый оборот лиц различной государственной принадлежности, а также правоприменительная деятельность уполномоченных органов по признанию российских и зарубежных публичных и частных формуляров, предназначенных для их действия за границей, включая их элек-
тронно-цифровую форму, основанную на машиносчитываемости и человекочи-тае мости.
Предметом исследования служат теоретические вопросы природы формуляров как разновидности социальных регуляторов и практическое применение типовых и формулярных контрактов в договорных отношениях международного характера, включая юридико-технические механизмы подтверждения доказательственной силы иностранных форм документирования в гражданском и торговом обороте. По причине многообразия форм негосударственного регулирования автор выбрала регуляторы, предусматривающие применение гармонизированных международных стандартов и рекомендаций международных организаций и органов, коллизии из которых получили межнациональную правоприменительную практику (ППТЮ).
Необходимо подчеркнуть, что частноправовые отношения с использованием биометрических технологий и нанотехнологий, которые уже применяются в международной контрактной практике, затрагиваются косвенно (через призму стандартизации) и не входят в предмет настоящего исследования.
Основная цель диссертационной работы состоит в комплексном исследовании регламентации международного торгового и гражданского оборота в аспекте применения типизированных формуляров и проформ, которые создаются * в ходе деятельности непосредственных участников такого оборота, а также в моделировании структурно-логической схемы признания электронных формуляров в России с учетом тенденций развития международного частного права.
В интересах достижения этой цели решаются следующие задачи:
исследуется история развития международных гармонизированных систем документации;
анализируется деятельность международных организаций в рецепции, сближении и унификации правил государственного и форм негосударственного регулирования;
рассматриваются различные нормативные и доктрин ал ьные классификации форм международного документооборота;
выявляются специфические особенности признания типовых контрактов в качестве доказательств при разрешении споров;
показывается действие общих принципов международного права в целях охраны имущественных и личных неимущественных прав граждан, а также в интересах государства;
рассматриваются примеры отечественной и международной правоприменительной практики по вопросам применения контрактной документации.
Методологическую основу исследования составляют формальнологический, исторический, системно-правовой и сравнительно-правовой методы.
В работе используются доктринальные и господствующие концепции общей теории права, административного права и процесса, международного частного и публичного права, гражданского и процессуального права.
При построении теоретической части исследования автор опиралась на труды отечественных и зарубежных ученых-специалистов, а именно: Э. Аннер-са, СВ. Бахина, Дж. Бермана, М.М. Богуславского, М. Бонелла, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, Е.А. Васильева, Н.Г. Вилковой, Л.Н. Галенской, Г.К. Дмитриевой, И. Зази, И.С. Зыкина, В.А. Кабатова, П. Каленского, Я.А. Карева, П.А. Кенсовского, Ф.И. Кожевникова, А.С. Комарова, В.М. Корецкого, СБ. Крылова, МН. Кузнецова, A.M. Ладыженского, С.Н. Лебедева, И.И. Лука-шука, Л.А. Лунца, С.А. Малинина, А.Н. Макарова, АЛ. Маковского, Ф.Ф. Мартенса, М.Н. Марченко, Н.И. Марышевой, Т.Н. Нешатаевой, К. Осакве, И.С. Перетерского, М.Г. Розенберга, А.А. Рубанова, О.Н. Садикова, АХ. Светланова, Е.А. Суханова, А.Н. Талалаева, Г.И. Тункина, А. Тынеля, Е.Т. Усенко и других.
Нормативной основой исследования послужил комплекс норм национального и международного права, так как надлежащая нормативная и правовая инфраструктура трансграничного характера гарантирует возможность взаимодействия в юридической и технической областях, тем самым позволяя обеспечить правовую безопасность и определенность во взаимоотношениях.
В целях обеспечения правильного применения таких негосударственных регуляторов арбитражными судами, судами общей юрисдикции, третейскими судами, международными коммерческими арбитражами при разрешении дел с участием иностранных лиц в работе рассматриваются примеры из отечествен-
11 ной, иностранной и международной правоприменительной практики на основе Сборника ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву, постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, решений арбитражных судов Российской Федерации, а также решений по делам, рассмотренным Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации.
Научная новизна исследования заключается в том, что оно представляет собой одну из первых попыток комплексного анализа и специального научного исследования типологии негосударственного регулирования и правовых режимов электронной формы документа в международном торговом и гражданском обороте, начиная с истоков возникновения устной формулы юридически значимого действа и заканчивая его электронно-цифровой формой. Именно комплексный подход и разноотраслевои стык в сравнительном правоведении дает наибольший познавательный эффект, хотя и представляет определенные сложности при проведении исследования, так как помимо классических базовых знаний юриспруденции требует знания технических аспектов обмена электронными сообщениями данных, включая форматы их конвертирования (например, конвертация электронных документов из форматов SWIFT в унифицированные форматы электронных документов Банка России и наоборот).
До сих пор ученые использовали действующие типовые формуляры как фактические обстоятельства в контрактном праве в качестве описательного материала для изложения либо более общих тем (например, виды договоров), не рассматривая при этом специфических вопросов, касающихся соотношения типовых контрактов со стандартными и формулярными, их сходства и различия с позиций международной оборотоспособности и секторального разграничения, содержательной сущности понятий «электронно-цифровая форма машиносчи-тываемого контракта», «гармонизированный формуляр-образец внешнеторгового контракта», «удаленные контракты» и пр.
Изучение дискуссионных теоретических вопросов, критический анализ различных точек зрения на природу формальной типизации документа в гражданском и торговом обороте, тенденции развития саморегулирования электронной коммерции, на проблемы негосударственного регулирования в правовой
доктрине, а также вытекающей из этих проблем правоприменительной практики позволили диссертанту сформулировать и вынести на защиту следующие положения.
По нашему мнению, в настоящее время таких механизмов регулирования международной торговли, как заключение соглашений о свободной торговле, о торговом сотрудничестве, уже недостаточно для гарантии длительного и устойчивого ее роста. Эффективность международной торговли зависит от степени участия в ней малых и средних предприятий. Для этого требуется упростить и облегчить торговые процедуры при осуществлении международных торговых сделок, т.е. прогресс должен достигаться путем сокращения и согласования неизбежных, но громоздких и отнимающих много времени документов, формальностей и процедур.
Регулирование гражданского и торгового оборота в целом представляет собой систему, состоящую из государственного регулирования и саморегулирования на основе законов рыночной экономики. Тенденции развития унификации формы документа в области гражданского и торгового оборота заключаются в комплексном использовании технических средств и многообразных, в том числе неюридических, механизмов на основе новейших технологий в процессе приведения к единой форме, структуре, содержанию документа, опосредующего соответствующую разновидность деятельности.
Разработка инструментальных программно-правовых средств," критериев и процедур аналитической и функциональной поддержки деятельности компетентных органов государства, субъектов частного сектора по признанию маши-носчитываемых формуляров (например, внешнеторговый контракт-формуляр) является первостепенной задачей и в области развития науки.
3. Для унификации международного документооборота в России предла
гается применить предложенный ЮНСИТРАЛ (Комиссией ООН по праву меж
дународной торговли) подход функциональной эквивалентности («функцио
нально-эквивалентный подход», «подход функциональной аналогичности»).
Специфика этого подхода выражается в том, что для каждого юридически необ
ходимого свойства документа задаются оптимальные параметры этих свойств
(функций), а затем эти функции переформулируются в общих терминах ком-
плекса правоотношений, на основании согласованных международных стандартов.
4. Предлагается рассматривать минимальный международный стандарт
гражданского оборота как некий правовой уровень, которому должно соответ-
ствовать законодательство любого государства, поскольку установленный пра
вовой режим признания иностранного документа должен сводиться к требова
нию не ущемлять права человека.
Юридические решения технического регулирования общественных отношений, возникающих в области высоких технологий, всё более и более запаздывают. В этой связи необходимо обратить внимание на деятельность национальных и международных органов и организаций, которые осуществляют как государственное, так и негосударственное регулирование гражданского и торгового оборота. Правительству Российской Федерации рекомендуется принять меры по изменению статуса наблюдателя на статус члена Международной комиссии гражданского состояния (фр. La Commission Internationale de I'Etat Civil (CIEC)).
Существующая система взаимодействия органов исполнительной власти с населением и представителями делового сообщества в части оформления и выдачи разного рода документов характеризуется заявителями как непрозрачная, громоздкая по количеству запрашиваемых у них документов, длительная по срокам оформления и выдачи документов. Совершенствование системы взаимодействия может быть обеспечено путем введения на всей территории России режима «одного окна», который уже реализуется в г. Москве.
В России в настоящее время отсутствует имплементированное нормативное обеспечение, касающееся стандартизации требований к построению формуляра-образца ООН. Для решения этой проблемы возможно применение Рекомендации № 4 СЕФАКТ (Центр по упрощению процедур торговли и электронным деловым операциям) ООН (Национальные органы по упрощению процедур торговли. National Trade Facilitation Organs), которая в свете повышения эффективности международной торговли и развития стандартных условий типовых контрактов предлагает национальным правительствам создавать именно специальные национальные структуры. Они как раз и будут заниматься реали-
зацией национальной и международной торговой политики и созданием единообразного международного торгового языка в договорных отношениях.
7. В современном деловом обороте большое значение имеют проформы,
типовые, стандартные и формулярные контракты, которые заранее вырабаты
ваются организациями и предлагаются контрагенту для подписания, а отноше
ния, регулируемые такими формулярами, исключаются из сферы действия об
щих гражданских или торговых законов. По существу в отношениях, в которых
участвуют организации, формуляры заменяют нормы действующего законода
тельства. С учетом международной практики типизации контрактов можно вы
делить следующую функциональную классификацию:
стандартный контракт;
формулярный контракт;
типовой контракт.
8. Обосновывается авторская позиция о том, что по своей правовой при
роде контракты-формуляры являются договорами присоединения, в которых
возможности изменения основного предложения сведены к минимуму.
Контр акты-формуляры возникли, во времена монополизации рынков товаров и услуг и получили развитие в связи с появлением новых специфических видов деятельности, где одна сторона занимает доминирующее положение на рынке либо является единственным поставщиком специфического товара или услуги (газ, нефть, электроэнергия, транспортная услуга или услуги связи, например, спутниковый Интернет) и диктует всем остальным участникам гражданского и торгового оборота свои условия договора, т.е. предлагает им присоединиться к соответствующему договору.
9. В качестве особенностей между нар одной практики электронной тор
говли выделяются следующие. И оферта, и акцепт должны регистрироваться и
храниться каждой стороной сделки, так как доказательственные и арбитражные
оговорки могут в некоторых странах требовать наличия письменного и подпи
санного документа.
Другой особенностью рекомендованного СЕФАКТ ООН (Центр по упрощению процедур торговли и электронным деловым операциям) порядка новых
деловых отношений является презумпция того, что в случае получения отправителем от получающей стороны подтверждения о получении предполагается, что это сообщение было получено получающей стороной. Однако данная презумпция не предполагает, что указанное сообщение соответствует полученному сообщению. Если в подтверждении содержится информация относительно полученного сообщения, то такая информация рассматривается в качестве соответствующей действительности.
Предлагается определить сделки в электронно-цифровой форме как действия субъектов хозяйственного оборота с применением технических средств, используемых для формирования, обработки, хранения, передачи или приема электронных сообщений данных, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.
Недостаточно разработанное законодательство не должно создавать препятствия и дополнительные барьеры для международной торговли и полномерного использования ее преимуществ в частном секторе. Предлагается ввести в российское законодательство нормы, регулирующие порядок признания иностранного сертификата ключа подписи в виде электронного документа с электронной цифровой подписью уполномоченного лица удостоверяющего центра иностранного государства.
Сегодня в России объективно, имеются все необходимые предпосылки и условия для успешного развития сети Интернет и электронной торговли. И есть все основания для международного сотрудничества в этой области. В частности, по нашему мнению, следует принять активное участие в деятельности международной программы, разработанной в рамках Гаагской конференции по международному частному праву. Эта программа рассчитана па четыре года (с 2006 г. по 2010 г.). Так, к 2010 г. при наличии не менее 20 государств, внедривших систему «е-аРР» (The e-Apostille Pilot Program of the HCCH), планируется принятие новой конвенции по вопросам электронной апостилляции и электронной нотаризации документов, исходящих от официальных органов иностранных государств, либо пересмотр и внесение изменений в Конвенцию, отменяющую требования легализации иностранных официальных документов 1961 г.
электронной торговле характеризуется комплексностью этого правового явления, нормы которого имеют международное и разнонациональное происхождение.
В диссертационной работе на основе господствующих в юридической науке доктрин, действующего отечественного и иностранного законодательства, норм международного права, рекомендаций международных организаций и международной правоприменительной практики даётся научный анализ правовых принципов гармонизации документооборота и механизмов, посредством которых осуществляется юридико-техническое оформление и применение тех или иных формуляров, предназначенных для их действия в международном документообороте.
Значение научно-правового анализа исследуемого социального регулятора предопределено также и тем, что многие страны, участвующие в международной торговле, уже приняли соответствующее законодательство с целью адаптации своей правовой системы к изменениям, связанным с электронными деловыми операциями. Таким образом, эти государства создали нормативную основу для осуществления этих операций. Исходя из того, что России еще предстоит это осуществить, автор уделяет внимание практической стороне применения формуляров в договорных отношениях, отраженных в международном правоприменении.
Практическая значимость диссертации определяется тем, что знание вопросов конкретного применения типизированных контрактов, например, на основе формуляра-образца ООН или проформы чартера Дженкон (GENCON 1994), помогает решить возникающие проблемы в области оценки доказательственной функции такого документа по гражданским делам с участием иностранных лиц, поскольку суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.
Роль формуляра в международном торговом и гражданском обороте значима и при совершении нотариальных действий, оказании правовой помощи по гражданским, семейным, трудовым делам, в сфере международного образования, предпринимательства, в финансовых, инвестиционных, банковских, нало-
говых и иных правоотношениях, так как публичная деятельность органов государственной власти направлена на защиту частных прав и интересов, в том числе прав, основанных на нормах и рекомендациях международных организаций. Результаты исследования могут быть использованы:
российскими гражданами и организациями, имущественные интересы которых будут отстаиваться в иностранных судах либо востребоваться в иностранные органы власти соответствующих государств;
отечественными правоприменительными органами, которые в силу действия российской нормы права будут обязаны обратиться к иностранному праву или комплексу норм, оформляющему связь между правовыми системами различных государств;
специалистами, учеными, юристами, гражданами РФ и зарубежных стран для защиты либо определения гражданских прав физических и юридических лиц;
в учебном процессе на юридических, экономических (мировая экономика, международный менеджмент и маркетинг) и других факультетах вузов России;
в целях дальнейшей гармонизации, типизации, сближения и упрощения юридико-технических правил признания оборотоспособности формуляров в различных сферах деятельности лиц частного права;
для создания программно-технических средств, установления разграничений между различными гражданско-правовыми процедурами (национальными и международными), направленными на оперативную защиту гражданских прав и свобод иностранных лиц в любом из государств современного мирового сообщества;
для прогнозирования юридических последствий применения формуляра-образца внешнеторговых документов ООН при решении вопросов с учетом требований рекомендаций и стандартов международных организаций;
в процессе проведения конференций, совещаний и симпозиумов, посвященных проблемам международного частного права, вопросам международной торговли, в том числе электронной;
при разработке учебно-методической литературы по курсам: «Международное публичное право», «Международное частное право», «Гражданское право», «Гражданское процессуальное право», «Предпринимательское право», «Информационное право» и иным специальным курсам в зависимости от профиля оказываемых образовательных услуг;
для совершенствования правотворчества в процессе разработки нормативных актов;
для последующих исследований проблем международного частного права.
Апробация результатов диссертационного исследования. Диссертационная работа обсуждалась на кафедре международного частного права ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права». Основные положения и выводы диссертационного исследования изложены в опубликованных работах автора, а также сообщены на научно-практических конференциях.
Международные унифицированные системы документации
В настоящее время резко повышается и качественно меняется роль негосударственного регулирования. На национальном уровне развитие «формулярного права» не может быть правильно оценено без учета взаимного влияния типизированных норм других стран. Достижение единообразия в применении адекватно быстро воспринимается законодательством и практикой других стран, следовательно, гармонизация «формулярного права» в каждой стране создается усилиями всех стран мирового сообщества, т.е. субъектами различной государственной принадлежности, как публичного, так и частного права. При этом следствием этой гармонизации с учетом общепризнанных принципов и норм международного права станет сближение и/или унификация национальных законодательств, которые в современный период осуществляются хаотично и дисбалансно.
Поэтому разработка оптимальной модели баланса частного и публичного интересов, опосредованных формуляром, который должен обладать доказательственной функцией документа в международном гражданском процессе16, — актуальная задача в условиях развития современной юридической науки и экономики России.
Международный торговый оборот связан с определенной деятельностью, которая опосредуется совершением соответствующих сделок, подтверждаемых договором, т.е. документом. Соответственно, движение документов с момента их создания или получения до завершения исполнения, отправки или прекращения образует документооборот в международной торговле. Причем документы определенного вида, опосредующие те или иные общественные правоотношения, должны соответствовать установленным для них гармонизированным требованиям.
Система документации — это совокупность документов, взаимосвязанных по признакам происхождения, назначения, вида, сферы деятельности, единых требований к их оформлению. Унифицированная система документации — это система, созданная по единым правилам и требованиям, содержащая информацию, необходимую для управления в определенной сфере деятельности17. Например, порядок прохождения документов и операции, производимые с ними в федеральных органах исполнительной власти Российской Федерации, регламентируются типовой инструкцией по делопроизводству, табелем унифицированных форм документов, положениями о структурных подразделениях и должностными инструкциями их работникам .
Международные унифицированные системы документации - комплекс взаимоувязанных документов, построенных по единым правилам и требованиям и используемых при оформлении однородных операций в учреждениях различных стран19.
Отметим, что, по мнению Г.К. Дмитриевой, унификация права — это создание, прекращение или изменение единообразных норм в национальном праве различных государств или группы стран (региона) с применением международ-но-правовых и национально-правовых форм и механизмов . Способы и формы унификации права рассматривались в отечественной юридической науке, в том числе применительно к проблемам развития международного частного права, включая и процессуальный аспект21.
Унификация документооборота — процесс приведения к единой форме, структуре, составу, направленный на устранение присущего различным национальным системам многообразия типов и форм, способов, методов, процесса прохождения документов и т.д. в установленной последовательности с момента их возникновения на предприятии или поступления в организацию до сдачи в архив либо полного уничтожения.
Государства играют важную роль в организации и функционировании международного документооборота, так как его источниками служат межгосударственные единообразные правила, созданные согласованной волей государств. Реализуясь в системах международного и национального права, этот процесс носит многоступенчатый характер. Процедуры оформления, получения, вручения, легализации, признания и пр. закрепляются конвенционными нормами и в дальнейшем реализуются в национальных правовых пространствах государств-участников этих соглашений, оставляя за границами этих пространств документооборот стран-неучастниц22.
Однако в международном хозяйственном обороте существуют и инструменты негосударственного регулирования.
Неспособность национального права адекватно реагировать на стремительные изменения, происходящие в международной торговом обороте, явилась основанием возникновения «мягкого права» («soft law»),
Проблемы негосударственного регулирования: теория и практика
В сфере международного частного права, касающейся регламентации гражданского и торгового оборота, большое значение приобрели правила, не исходящие непосредственно от государства или государств, но допускаемые ими. Эти правила создаются в ходе деятельности непосредственных участников делового оборота.
В юридической науке одни ученые это явление обобщенно именуют него-сударственным регулированием , другие — «субправом», или «формулярным правом»87, третьи — новым lex mercatoria или «субсидиарными регуляторами))89. Причём формы такого регулирования многообразны в силу обусловлено-определенного содержания90 и зависят от субъективной оценки авторов той или иной доктринальной теории происхождения государства и права91. Правила рыночной экономики: спроса и предложения, стоимости, конкуренции, в целом способствуя обеспечению равновесия между производством и потреблением, далеко не всегда гарантируют безоблачное развитие и полноценное удовлетворение потребностей общества. Поэтому они подвергаются целенаправленным воздействиям со стороны различных социальных групп и государственных институтов, т.е. определенному регулированию с целью создания условий для стабильного и эффективного развития экономики и социальной сферы, обеспечения благоприятных условий для деятельности по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью, а также защиты экономических и политических интересов Российской Федерации92. Государственная деятельность в данном случае не выходит за рамки коррекции и внешнего воздействия на процесс воспроизводства.
В границах известных научных школ (кейнсианства, монетаризма, инсти-туционализма)93 сформировалось несколько теорий государственного регулирования, которые по-разному трактуют цели, задачи, формы и методы воздействия государства на «правовую экономику»94.
В экономической науке (в работах Л.И. Абалкина, Е.Т. Гайдара, А.С. Новоселова, Н.И. Рыжкова, А. Чубайса, Е.Г. Ясина, Р. Барра и др.) государственное регулирование определяется и как вмешательство в развитие рыночных процессов со стороны органов государственной власти и управления, и как воздействие на экономику со стороны общественных институтов, как совокупность экономических, административных и нормативно-законодательных мер, «осуществляемых федеральными и региональными учреждениями и общественными организациями в целях обеспечения сбалансированного и устойчивого развития системы региональных рынков и ее адаптации к изменяющимся условиям»95.
Большинство отечественных исследователей признает и все возрастающую роль саморегулирования в международной торговле, которая не всегда учитывает внешнеэкономическую политику государств своей инкорпорации и избирает выгодный для себя национальный правопорядок.
Н.Г. Вилкова считает, что современное развитие международных отношений обусловливает переход от государственно-правового регулирования к саморегуляции гражданского оборота участников таких отношений, которая проявляется в выработке ими собственных способов частноправового регулирова-ния96.
По мнению В.П. Звекова, ответ на вопрос, является ли источником права та или иная форма негосударственного регулирования, зависит от квалификации термина «право» в национальной правовой системе97.
Правовые режимы электронной формы документа
В последние десятилетия интенсивно развиваются информационные и коммуникационные технологии. Важным результатом их распространения и проникновения во все сферы общественной жизни является создание правовых, организационных и технологических условий для развития демократии за счет реального обеспечения прав граждан на свободный поиск, получение, передачу, производство и распространение информации. Для эффективного управления электронными документами были созданы системы электронного документооборота (первые из них появились еще в 1980-е гг.).
В России уже давно фактически используется электронный документооборот, под которым понимается система составления, использования, хранения и обмена электронными документами с помощью электронных технических средств, информационных и коммуникационных технологий.
При этом такая деятельность осуществляется как в информационной системе общего пользования, которая открыта для всех физических и юридических лиц и в услугах которой этим лицам не может быть отказано, так и в корпоративной информационной системе, которая доступна ограниченному кругу лиц, определенному ее владельцем или соглашением участников этой системы.
Применение глобальных коммуникаций в коммерческой деятельности и повседневной жизни привело к появлению принципиально новой области юридических отношений, связанных с электронным обменом данными (ЭОД).
В юридической литературе и в законодательстве все активнее используется понятие правового режима (таможенный режим, режим доступа, режим ин-вестиций и др.) , однако легальной дефиниции правового режима (как и общепринятой доктринальной) пока не выработано.
Анализ субъективных взглядов, характерных для юридической науки, позволяет рассматривать правовой режим (например, договорных отношений международного характера или электронной формы документа) как совокупность правовых требований и условий, формирующих особый, специфический порядок регламентации отношений в определенной сфере и/или по поводу определенных объектов и обеспечивающих реализацию интересов государства, общества путем ужесточения или упрощения общих требований национального законодательства либо реализации актов международного права.
Особенности правового режима договорных отношений путем электронного обмена данными обусловлены сочетанием правового воздействия методов регулирования - коллизионного и материально-право во го с применением юри-дико-технических процедур. Баланс данных методов предопределяет особое сочетание взаимодействующих средств правового воздействия, включая гармонизированные требования к техническому обеспечению процессов признания соответствующих форм электронного документооборота в договррных отношени-ях, в области таможенного оформления контрактной документации, бухгалтерского учета и отчетности.
Так, большое число российских организаций ведут бухгалтерский учет в электронном виде, и отчетность в территориальные подразделения МНС РФ можно подавать в электронной форме . Эти операции позволяют точно выполнять копирование и повторяющиеся действия и, как правило, дают возможность сократить время, необходимое для передачи и обработки информации, до долей секунды. Кроме того, деловые электронные операции повышают транспарентность рыночных структур и процессов, способствующих более оперативной ответной реакции рынка.
В новейшем российском законодательстве электронное сообщение, подписанное электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, признается электронным документом, равнозначным документу, подписанному собственноручной подписью, в случаях, если федеральными законами или иными нормативными правовыми актами не устанавливается или не подразумевается требование о составлении такого документа на бумажном носителе (п. 3 ст. 11 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»)240.
В целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения, в порядке, установленном федеральными законами241, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, рассматривается как обмен документами.