Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие договора с участием потребителя в международном частном праве 18
1. Понятия «потребитель» и «профессиональная сторона» в национальном законодательстве и праве Европейского Союза 23
1.1. Понятие «потребитель» в национальном законодательстве и праве Европейского Союза 23
1.2. Понятие «профессиональная сторона» в национальном законодательстве и праве Европейского Союза 36
2. Развитие концепции договора с участием потребителя в судебной практике 46
2.1. Позиции Суда ЕС и национальных судов относительно включения юридических лиц в понятие потребителя .46
2.2. Установление критериев квалификации договоров со смешанной целью в качестве договоров с участием потребителя 54
Глава 2. Международная подсудность споров из договоров с участием потребителя 67
1. Законодательство о международной подсудности споров из договоров с участием потребителя .70
2. Современная модель регулирования международной подсудности споров из договоров с участием потребителя в доктрине и в судебной практике 90
2.1. Теория направленной деятельности .90
2.2. Действительность пророгационных соглашений и арбитражных оговорок в договорах с участием потребителя .108
3. Альтернативные способы разрешения трансграничных споров из договоров с участием потребителя 119
3.1. Альтернативное разрешение споров из договоров с участием потребителя в Европейском Союзе .120
3.2. Разрешение споров онлайн: документы Европейского Союза и ЮНСИТРАЛ 124
Глава 3. Коллизионное регулирование договоров с участием потребителя .131
1. Пределы автономии воли в трансграничных договорах с участием потребителя 133
1.1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли 133
1.2. Запрет автономии воли 137
1.3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора 140
1.4. Право страны места жительства потребителя как ограничитель автономии воли и как субсидиарная коллизионная привязка 141
2. Теоретические проблемы применения права страны места жительства потребителя для ограничения автономии воли .159
2.1. Применение императивных норм страны места жительства потребителя 160
2.2. Кумулятивное применение императивных норм разных правопорядков 164
2.3. Защита «активных» потребителей 168
Заключение 181
Библиография 184
- Понятие «профессиональная сторона» в национальном законодательстве и праве Европейского Союза
- Законодательство о международной подсудности споров из договоров с участием потребителя
- Разрешение споров онлайн: документы Европейского Союза и ЮНСИТРАЛ
- Защита «активных» потребителей
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Договор с участием потребителя – это
одна из наиболее часто применяемых конструкций гражданского права. Такие
договоры заключаются каждый день, а их количество не поддается исчислению.
Наиболее доступными являются данные о сделках, заключаемых потребителями в
рамках электронной коммерции. Отличительным свойством Интернет-торговли
является свободный доступ к иностранным рынкам. В 2016 году 44% российских
потребителей совершили покупки в зарубежных онлайн-магазинах (Ежегодное
общероссийское исследование отечественного рынка высоких технологий
«Экономика Рунета 2015–2016». С. 32 // Российская ассоциация электронных
коммуникаций. URL: (дата обращения:
21.02.2017)). Более того, объем трансграничной торговли достиг почти 30% от
объема всего рынка электронной коммерции в России, и каждый год темпы роста
ее трансграничного сегмента опережают темпы роста локальной торговли в два
или три раза (Электронная торговля в России: расцвет во время кризиса //
Информационное агентство Regnum. URL:
(дата обращения: 21.02.2017)). По
результатам первого полугодия 2016 года объем трансграничной торговли в
денежном выражении составил 143,1 млрд. рублей и продемонстрировал рост на
37% по сравнению с аналогичным периодом 2015 года (Интернет-торговля. Итоги
1 полугодия 2016 года // Ассоциация компаний Интернет-торговли. URL:
(дата обращения: 21.02.2017)).
Столь впечатляющие показатели рынка трансграничной розничной
торговли порождают рост научного интереса к правовым проблемам данной
отрасли. Вместе с тем, в отечественной научной литературе исследования
правового режима осложненных иностранным элементом договоров с участием
потребителя занимают незаслуженно скромное место. Современные правоведы,
как правило, обходят стороной тот важный факт, что потребитель – это лицо,
наделяемое особым статусом, предоставляющим ряд привилегий, неизвестных
участникам гражданского оборота, действующим на профессиональной основе.
Особенно рельефно специфика правового статуса потребителя проявляется в
сфере международного частного права (далее – МЧП), в частности, в двух его
крупнейших разделах: коллизионном праве и международном гражданском
процессе (далее – МГП). В обеих этих отраслях сегодня все более весомые
позиции занимает принцип автономии воли сторон, который допускает в
договорных отношениях свободный выбор как компетентного суда, так и
применимого права.
Вместе с тем, очевидно, что подобная ситуация неприемлема для договоров
с участием потребителя, которые в подавляющем большинстве случаев являются
договорами присоединения. Последнее означает, что фактически свобода выбора
юрисдикции и применимого права принадлежит только одной стороне договора –
профессиональному контрагенту потребителя (далее – профессиональная
сторона). При этом есть основания сомневаться, что свобода договора хотя бы
иногда работает в пользу потребителя. Вышеизложенное свидетельствует о
необходимости разработки и совершенствования в МЧП специальных
механизмов, гарантирующих соблюдение и защиту прав потребителя как слабой
стороны договорного правоотношения. Такие механизмы сегодня закреплены,
например, в актах Европейского Союза (далее – ЕС), из которых они
рецепируются в законодательства разных стран.
В области коллизионного права Россия в целом восприняла европейскую
модель регулирования договоров с участием потребителя, унаследовав как
преимущества, так и проблемные аспекты данной модели. С учетом того, что
европейское регулирование складывалось на протяжении многих лет и
корректировалось правоприменительной практикой, вполне допустимо и даже
необходимо исследовать опыт ЕС для правильной реализации воспринятых
механизмов в российском праве. В то же время в сфере МГП российское
законодательство демонстрирует неоправданное отставание. Тогда как в ЕС и
странах, перенявших его нормотворческий опыт, установилась специальная
система определения международной подсудности споров из договоров с
участием потребителя, в России аналогичная конструкция отсутствует. Таким
образом, механизм регулирования договоров с участием потребителя в российском МЧП является незавершенным, в связи с чем еще большую важность приобретает исследование зарубежного опыта.
Одновременно необходимо признать, что защита потребителями своих прав в судебном порядке значительно затрудняется, если правоотношение осложнено иностранным элементом: издержки в большинстве случаев многократно превышают цену иска. В связи с этим на международном уровне наблюдается интересная тенденция в вопросе повышения доступа потребителей к правосудию: разрабатываются как общеобязательные, так и рекомендательные акты, регламентирующие альтернативные способы разрешения споров с участием потребителей, в том числе посредством онлайн-арбитража. Изучение теоретической и нормативной основы внесудебных способов разрешения потребительских споров важно для целей формирования собственного национального законодательства в этой сфере. Указанные обстоятельства свидетельствуют о несомненной актуальности исследования договоров с участием потребителя в МЧП.
Степень разработанности темы. Отдельные вопросы правового
регулирования договоров с участием потребителя в МЧП рассматривались в учебных пособиях, в научных статьях, однако отсутствие в российской юридической литературе специальной монографии по исследуемой теме подтверждает недостаточную степень ее разработанности. Общие вопросы статуса потребителя как участника гражданского оборота и правовые инструменты защиты его прав достаточно подробно исследованы в работах А.М. Аврах, С.Ю. Баранова, Г.Р. Гафаровой, Т.Л. Левшиной, А.М. Ширвиндта и др. Реже встречаются работы, посвященные правовому регулированию отношений с участием потребителя в отдельных сферах: например, Ю.Б. Фогельсон детально исследовал вопросы защиты прав потребителей финансовых услуг.
Современная учебная литература по гражданскому праву и МЧП довольно
редко содержит самостоятельные разделы, посвященные договорам с участием
потребителя. Так, среди множества пособий по гражданскому праву отдельный
параграф о понятии потребителя встречается только в учебнике под редакцией
Е.А. Суханова. Среди учебной литературы по МЧП соответствующий параграф
присутствует, например, в учебнике В.А. Канашевского. Кратко, в рамках более
общих тем, излагаются особенности коллизионного регулирования
рассматриваемых договоров в учебнике И.В. Гетьман-Павловой, учебниках под редакцией Г.К. Дмитриевой и Н.И. Марышевой. Учебник М.М. Богуславского содержит параграф «Коллизионные вопросы защиты прав потребителя», однако последний включен в главу о деликтах, и его содержание не затрагивает коллизионных проблем договорного права. Следует отметить, что защита прав потребителей в трансграничных деликтных отношениях – это самостоятельная тема, требующая отдельного глубокого изучения, поэтому в данном диссертационном исследовании она намеренно не рассматривается.
В монографической литературе некоторые теоретические проблемы международной подсудности споров, вытекающих из договоров с участием потребителя, рассматриваются в работе А.И. Савельева «Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование». Вместе с тем, фокус данного исследования направлен в большей степени на проблемы договоров, заключаемых дистанционным способом, а вопросы МЧП и специфика потребительских договоров освещаются в нем лишь опосредованно, в рамках комплексного исследования.
Пожалуй, единственным автором, который глубоко и подробно исследовал
непосредственно проблематику договоров с участием потребителя в МЧП,
является один из разработчиков шестого раздела Гражданского кодекса РФ –
доктор юридических наук, профессор А.В. Асосков. Теоретические и
практические проблемы коллизионного регулирования весьма обстоятельно
рассмотрены в монографиях «Основы коллизионного права» и «Коллизионное
регулирование договорных обязательств». Однако в связи с тем, что российское
законодательство содержит специальные коллизионные нормы для договоров с
участием потребителя, но не содержит специальных норм о международной
подсудности споров из таких договоров, и работа по подготовке таких норм,
насколько известно, не велась, вопросы МГП занимают более скромное место в фундаментальных трудах А.В. Асоскова по коллизионному праву.
Отдельно необходимо отметить работы зарубежных ученых: британских исследователей Дж. Хилла (автора монографии «Трансграничные договоры с участием потребителя») и Л. Джилис, немецкой ученой Г. Рюль, внесших значительный вклад в доктрину МЧП при изучении проблем договоров с участием потребителя.
Среди российских диссертационных исследований последних лет обращает на себя внимание работа Е.А. Арабей «Правовые аспекты деятельности Европейского союза в области защиты прав потребителей», которая, однако, выполнена в рамках другой специальности (12.00.10 - Международное право; Европейское право) и исследует, прежде всего, публично-правовые аспекты защиты прав потребителей на региональном уровне, не затрагивая существенно вопросы МЧП. Вместе с тем до настоящего времени не осуществлялось изучение проблем договоров с участием потребителя одновременно по двум важнейшим и неразрывно связанным направлениям МЧП: в МГП (включая международный коммерческий арбитраж) и в коллизионном праве.
Целью диссертационного исследования является построение модели системного механизма регулирования договоров с участием потребителя в российском международном частном праве с учетом межотраслевого характера кодификации данной отрасли.
Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи: - определить понятие трансграничного договора с участием потребителя посредством анализа доктрины, законодательства и правоприменительной практики России и иностранных государств;
предложить способы решения проблем международной подсудности споров из договоров с участием потребителя посредством внесения изменений в гражданское процессуальное законодательство России;
проанализировать основные теоретические и практические проблемы применения теории направленной деятельности и предложить способы их решения;
проанализировать правовые источники регулирования альтернативных (внесудебных) способов разрешения споров из договоров с участием потребителя на предмет их эффективности с точки зрения защиты прав и законных интересов потребителя;
классифицировать и проанализировать основные модели коллизионного регулирования договоров с участием потребителя по степени ограничения автономии воли сторон, выявить наиболее оптимальную для российской правовой системы модель;
предложить решения проблем, возникающих при применении императивных норм страны места жительства потребителя к трансграничным договорным отношениям.
Объектом исследования является комплекс коллизионных и процессуальных правоотношений, складывающихся в связи с участием потребителя в договорах трансграничного характера.
Предметом исследования являются содержащиеся в национальном законодательстве России и зарубежных стран и в международно-правовых актах нормы МЧП, регулирующие договоры с участием потребителя, а также материалы правоприменительной практики и доктрина МЧП.
Методологическую основу исследования составляет совокупность общих и специальных методов научного познания, включая анализ и синтез, индукцию и дедукцию, систематизацию и классификацию, формально-юридический метод, исторический анализ. В качестве основного метода в работе используется метод сравнительного анализа, который позволяет выявить общие и особенные черты, во-первых, в сфере действия специальных норм, регулирующих отношения с участием потребителя в целом, во-вторых, в подходах к коллизионному и процессуальному регулированию таких отношений. При помощи системно-структурного метода анализ проблем правового регулирования рассматриваемых
отношений разделен на два крупных самостоятельных блока в пределах предмета
МЧП: анализ проблем коллизионного регулирования и анализ проблем
процессуального регулирования. При этом применение структурно-
функционального метода требует рассмотрения проблем международной подсудности в приоритетном порядке, поскольку определение подсудности осуществляется до момента определения применимого права и может значительно повлиять на выбор коллизионных норм.
Теоретическую основу исследования составляют труды российских специалистов в области цивилистики, МЧП и смежных отраслей, в частности, работы А.М. Аврах, Л.П. Ануфриевой, Е.А. Арабей, А.В. Асоскова, М.А. Астаховой, С.Ю. Баранова, М.М. Богуславского, М.И. Бруна, М.А. Бычко, Н.А. Внукова, Г.Р. Гафаровой, И.В. Гетьман-Павловой, А.В. Дашко, А.Н. Жильцова, Г.К. Дмитриевой, Н.Ю. Ерпылевой, В.А. Канашевского, А.Г. Карапетова, А.Е. Кирпичева, С.Б. Крылова, Т.Л. Левшиной, Н.И. Марышевой, И.С. Перетерского, А.И. Савельева, Л.Б. Ситдиковой, Е.А. Суханова, Ю.Б. Фогельсона и др.
Большое значение для проведения настоящего исследования имеют труды зарубежных исследователей в области цивилистики и МЧП, в частности, работы Л.А. Байгрэйва (L.A. Bygrave), Ю. Базедова (J. Basedow), К. Були-Вулки (K. Boele-Woelki), И. Бенёра (I. Benhr), Х. Берлина (Ch. Berlin), Т. Бургуани (T. Bourgoignie), С. Ван Дер Хофа (S. Van Der Hof), П. Винклер фон Моренфельса (P. Winkler von Mohrenfels), Ф. Вишера (F. Visсher), Ф. Дебюссера (F. Debussere), Л. Джиллис (L. Gillies), П. Кайе (P. Kaye), Х. Коха (H. Koch), Н. Кройцфельдт-Банды (N. Creutzfeldt-Banda), О. Ландо (O. Lando), У. Магнуса (U. Magnus), П. Манковски (P. Mankowski), Х.В. Миклитца (H. W. Micklitz), Й. Ниcитани (Y. Nishitani), Дж.С.Т. Орена (J.S.T. ren), Г. Рюль (G. Rhl), Д. Свантессона (D. Svantesson), С. Симеонидеса (S. Symeonides), П. Стоуна (P. Stone), Ж.С. Танг (Z.S. Tang), М. Фосса (M. Foss), Т. Хартли (T. Hartley), Дж. Хилла (J. Hill), Ч. Ходжеса (Ch. Hodges), Дж. Читти (J. Chitty), Х. Штолля (H. Stoll), М. Эберса (M. Ebers), С. Эгелера (S. Egeler) и др.
Нормативную и эмпирическую базу исследования составляют российское и иностранное законодательство, содержащее положения по МЧП и МГП, многочисленные регламенты и директивы ЕС (прежде всего, Регламент ЕС № 1215/2012 от 12 декабря 2012 года о подсудности и признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам (Брюссель I), а также Регламент ЕС № 593/2008 от 17 июня 2008 года о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам (Рим I)), проекты документов ЮНСИТРАЛ. Важную часть эмпирической базы составляют акты национальных и международных судов, в наибольшей степени – Суда ЕС.
Научная новизна исследования. В диссертационном исследовании впервые в отечественной научной литературе комплексно анализируется правовой режим договоров с участием потребителя, осложненных иностранным элементом, в коллизионном и процессуальном аспектах. При этом вопросы коллизионного права и МГП рассматриваются как неразрывно связанные. Работа охватывает только проблемы договорного права, а вопросы защиты прав потребителей при причинении вреда оставлены за пределами рассмотрения как требующие самостоятельного детального исследования. Поскольку центральное место в диссертации занимают проблемы подсудности и применимого права, общие для всех видов договоров с участием потребителя (купли-продажи товаров – обычным или дистанционным способом; оказания услуг – финансовых, туристических и др.; выполнения работ; проката и т.д.), то особенности материально-правового регулирования отдельных видов потребительских договоров не включены в предмет настоящего исследования.
В результате проведенного исследования сформулированы следующие
положения, выносимые на защиту:
1) На основе анализа отечественной и иностранной доктрины,
российского и зарубежного законодательства, правоприменительной практики,
выведено следующее определение трансграничного договора с участием
потребителя: это имеющий связь с несколькими правопорядками договор между
гражданином, признаваемым потребителем в соответствии с законодательством о
защите прав потребителей, и профессиональной стороной, то есть физическим или юридическим лицом, действующим в целях, связанных с его предпринимательской или профессиональной деятельностью. Исходя из данного определения, договор с участием потребителя является родовым понятием для неограниченного числа договорных конструкций.
-
По результатам проведенного исследования установлено, что в европейском международном частном праве применительно к вопросам международной подсудности споров из договоров с участием потребителя сложилась модель, которая заключается в том, что потребитель может подать иск против другой стороны либо в суд того государства, в котором имеет место нахождения профессиональная сторона, либо в суд государства, в котором он сам имеет место жительства. При этом профессиональная сторона может подать иск в суд только того государства, в котором имеет место жительства потребитель. Автор предлагает называть такую модель асимметричной альтернативной подсудностью. Поскольку зарубежный опыт подобного регулирования международной подсудности споров из договоров с участием потребителя оправдал себя, автор рекомендует воспринять данную концепцию в российском законодательстве. Отсутствие соответствующей нормы о подсудности препятствует эффективному применению коллизионных и материально-правовых норм, защищающих потребителя.
-
В диссертации сделан вывод о существовании нескольких
доктринальных подходов к определению мер профессиональной стороны,
которые влияют на признание ее деятельности направленной на то или иное
государство. Первый подход (позитивный) заключается в том, что
профессиональная сторона должна предпринимать меры по включению
конкретных юрисдикций в сферу своей деятельности; второй подход
(негативный) предполагает, что профессиональная сторона должна принимать
меры по исключению отдельных юрисдикций из сферы своей деятельности.
Автор приходит к заключению, что позитивный и негативный подходы к
установлению юрисдикции – это две стороны одной медали, поэтому
справедливым видится такое решение: в любом споре, возникающем как прямой результат предпринимательской деятельности в сети Интернет, потребитель вправе предъявить иск в суд государства, где он имеет обычное место жительства, если только профессиональная сторона не предприняла подходящих мер для избежания контактов с данной конкретной юрисдикцией. Если такие меры предприняты, то должны применяться общие правила о подсудности трансграничных споров.
-
На основе проведенного анализа российского законодательства выявлено отсутствие препятствий для установления профессиональной стороной в договоре с потребителем арбитражной оговорки, направленной, в том числе, на обход норм о международной подсудности соответствующих споров, результатом чего является ограничение доступа потребителя к правосудию и возрастающая вероятность нарушения его прав в ходе рассмотрения дела третейским судом, поскольку арбитраж может быть расположен по месту нахождения профессиональной стороны или в любом другом месте, неудобном для потребителя. С целью защиты интересов слабой стороны автором предлагается установить в законодательстве о защите прав потребителей норму, допускающую обращение профессиональной стороны в арбитраж лишь тогда, когда это не будет нарушать права потребителя на доступ к правосудию и ограничивать его возможности по защите своих интересов (например, в случае, если арбитраж расположен по месту жительства потребителя либо осуществляется онлайн).
-
В работе сделан вывод, что, поскольку защита прав потребителей
равно относится как к сфере частных интересов, так и к сфере публичных
интересов, то применение императивных норм права страны места жительства
потребителя может осуществляться как по инициативе потребителя, так и по
инициативе суда. При этом в любом случае для соблюдения принципа защиты
слабой стороны суды должны при необходимости ex officio предпринимать все
необходимые меры для установления содержания императивных норм права
страны места жительства потребителя, не перекладывая данное бремя на слабую
сторону.
-
Под императивными нормами права страны места жительства потребителя представляется необходимым понимать императивные нормы законодательства о защите прав потребителей. При отсутствии такого специального законодательства в том или ином государстве, право которого должен применить российский суд, допустимо применять общие императивные нормы, если они имеют непосредственное отношение к договору с участием потребителя. Подобный вывод объясняется наличием существенных затруднений при установлении содержания иностранного права, в связи с чем рекомендуется избегать необоснованного расширения перечня норм иностранного права, подлежащих применению при рассмотрении трансграничных споров с участием потребителей.
-
Исследование российских коллизионных норм позволило установить, что кумуляция императивных норм избранного сторонами права и права страны места жительства потребителя законодательно не запрещена, однако явным образом нарушает баланс интересов сторон, дополнительно обременяя профессиональную сторону и предоставляя потребителю уровень защиты, на который он не мог бы рассчитывать ни в одном из отдельно взятых государств. В связи с этим автор приходит к заключению, что подобной кумуляции следует избегать.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Результаты проведенного исследования могут служить основой для дальнейшего изучения правового регулирования отдельных видов договоров с участием потребителя, осложненных иностранным элементом, а также использоваться в учебно-педагогической деятельности при преподавании МЧП в высших учебных заведениях. Практическая значимость настоящего исследования состоит в том, что его выводы могут быть использованы в нормотворческой деятельности при подготовке изменений и дополнений в законодательство Российской Федерации о МЧП в части регулирования договоров с участием потребителя, а также при разработке инструментов правового регулирования альтернативных способов
разрешения споров с участием потребителя.
Степень достоверности и апробация результатов исследования.
Диссертационное исследование подготовлено и прошло обсуждение на кафедре
международного публичного и частного права Национального
исследовательского университета «Высшая школа экономики». Результаты выполненной научной работы использовались при проведении семинаров по МЧП. Основные положения и выводы диссертационного исследования отражены в статьях, опубликованных, в том числе, в рецензируемых научных изданиях.
Структура диссертации обусловлена целью и задачами исследования и включает введение, основную часть, состоящую из трех глав, заключение и библиографию.
Понятие «профессиональная сторона» в национальном законодательстве и праве Европейского Союза
Несмотря на то, что центральным понятием для рассматриваемой темы является потребитель, нельзя забывать, что в любом договоре участвуют, как минимум, два лица. По этой причине невозможно обойти стороной исследование вопроса о том, как определяется контрагент потребителя в договорах с участием потребителя в соответствии с национальным законодательством и европейскими нормативными актами. Вероятно, в силу того, что для договоров с участием потребителя центральным понятием является именно потребитель, другая сторона по договору в различных правопорядках называется по-разному, причем разнообразие наименований поражает воображение. Так, в европейских документах и национальных законах разных стран такая сторона называется: торговец (trader), продавец (vendor, seller), поставщик (supplier), предприниматель (entrepreneur), бизнес-оператор (business operator) и т.д. Для целей настоящего исследования допустимо объединить все эти термины одним понятием – «профессиональная сторона».
Так, например, испанский Закон о защите потребителей и пользователей называет профессиональную сторону предпринимателем (entrepreneur) и определяет ее как любое физическое или юридическое лицо, частное или публичное, действующее прямо или через других лиц для целей, связанных с предпринимательской, торговой или профессиональной деятельностью (ст. 4). В Греции Закон о защите потребителей в качестве профессиональной стороны называет поставщика (supplier), под которым понимает любое физическое или юридическое лицо, которое в осуществление своей профессиональной или предпринимательской деятельности продает товары или предоставляет услуги потребителям (ст. 1(4)(b)). Японский Закон о договорах с участием потребителя определяет предпринимателя (business operator) как юридическое, физическое лицо или объединение лиц, которое выступает стороной договора как предприниматель или для предпринимательских целей (ст. 2(2)). В Турции под понятие профессиональной стороны подпадают два термина – продавец (seller) и поставщик (supplier), каждый из которых определяется как любое физическое или юридическое лицо, публичное или частное, которое продает товары/оказывает услуги потребителям для целей, связанных с его торговой или профессиональной деятельностью (ст. 3 f и g Закона о защите прав потребителей).
Наибольший интерес представляют определения профессиональной стороны, данные в европейских нормативных актах. Впервые определение профессиональной стороны (trader) встречается в Директиве о защите потребителей при заключении договоров за пределами торговых помещений:76 она определяется как физическое или юридическое лицо, которое действует в предпринимательском или профессиональном качестве, a также любое лицо, действующее от его имени или по его поручению (ст. 2).
В Директиве о дистанционных договорах содержится схожее, но сокращенное определение профессиональной стороны (supplier): физическое или юридическое лицо, действующее в коммерческом или профессиональном качестве (ст. 2(3)). В Директиве о потребительском кредите профессиональная сторона – это кредитор, лицо, выдающее или обещающее выдать кредит в рамках своей торговой, предпринимательской или профессиональной деятельности (ст. 3(b)), a в Директиве о несправедливых условиях договора профессиональная сторона – это лицо, которое действует в целях, относящихся к его торговой, предпринимательской или профессиональной деятельности, независимо от того, публичное оно или частное (ст. 2(с)).
В соответствии со ст. 2(с) Директивы о дистанционном маркетинге потребительских финансовых услуг профессиональная сторона (supplier) – это любое физическое или юридическое лицо, публичное или частное, которое действуя в своем коммерческом или профессиональном качестве, является поставщиком услуг по дистанционному договору. Директива о некоторых аспектах купли-продажи потребительских товаров и связанных с ними гарантиях содержит следующее определение профессиональной стороны (seller): любое физическое или юридическое лицо, которое по договору продает потребительские товары в рамках своей торговой, предпринимательской или профессиональной деятельности (ст. 1(2)(с)).
Директива о правах потребителей (ст. 2(2)), Директива о недобросовестной коммерческой практике (ст. 2(b)), Директива о таймшере (ст. 2(е)) определяют профессиональную сторону (trader) следующим образом: любое физическое или юридическое лицо, которое действует в целях, относящихся к его торговой, предпринимательской, ремесленной или профессиональной деятельности, a также лица, действующие от его имени или по его поручению. Директива о туристических пакетах (ред. 2015) содержит весьма лаконичное определение профессиональной стороны (trader): любое лицо, которое действует в рамках торговой, предпринимательской, ремесленной или профессиональной деятельности.
Сравнительный анализ определений понятия «профессиональная сторона» в ранних и современных редакциях европейских директив77 показывает, что европейский законодатель, как и в случае с понятием потребителя, пытается избежать двусмысленности и размытости термина. Так, формулировка «в предпринимательском или профессиональном качестве» заменена на «торговую, предпринимательскую, ремесленную или профессиональную деятельность» (Директива о правах потребителей, Директива о недобросовестной коммерческой практике, Директива о туристических пакетах, Директива о таймшере).
Брюссельская и Римская конвенции не содержат определения профессиональной стороны. Брюссель I (ст. 17(1)(с)) никак не называет сторону договора, противоположную потребителю, однако говорит, что договор заключается с лицом, которое осуществляет коммерческую или профессиональную деятельность. И только Рим I содержит упоминание профессиональной стороны (professional), под которой понимается лицо, действующее в осуществление своей торговой или профессиональной деятельности (ст. 6(1)). Как и в случае с деятельностью потребителя, деятельность профессиональной стороны также может быть описана позитивно, т.е. с использованием формулы «в пределах его предпринимательской или профессиональной деятельности», или негативно, т.е. посредством указания на то, что деятельность этой стороны договора осуществляется за пределами личных, семейных и бытовых нужд. Однако все европейские нормативные акты, a также национальные законодательства разных стран используют именно позитивный способ описания. Такой выбор сделан потому, что специальные нормы должны применяться по отношению к потребителю лишь тогда, когда другая сторона договора действительно действует как профессионал и поэтому знает или должна знать, что есть специфические риски в виде норм, защищающих другую сторону. Специальные нормы не должны применяться в пограничных случаях, когда контрагент потребителя действовал за пределами личных, семейных и бытовых нужд, но также за пределами своей предпринимательской или профессиональной деятельности.
Как на уровне ЕС, так и в национальных правопорядках европейских и иных зарубежных стран признается, что профессиональная сторона может быть как физическим, так и юридическим лицом. Это прямо указывается в большинстве национальных законов и европейских директив. В то же время некоторые акты ЕС и вовсе не делают такого указания, что также позволяет распространять содержащиеся в них понятия как на физических, так и на юридических лиц (Директива о несправедливых условиях, Директива о туристических пакетах, Регламенты Брюссель I, Рим I).
На практике иногда возникает ситуация, в которой обе стороны являются физическими лицами, не являющимися профессионалами, но одно из них представлено профессионалом как коммерческим агентом, брокером, комиссионером и т.д. Это не должно вести к нарушению баланса прав, поэтому в некоторых странах профессиональная сторона в таких сделках несет солидарную ответственность вместе с той стороной, которую она представляет. Примерами такого регулирования являются ст. 1 шведского Акта о потребительской продаже78 (1990) и ст. 7-5(2) Гражданского кодекса Нидерландов79 (1838) (в действующей редакции). Часть европейских директив80 прямо включает таких лиц в понятие профессиональной стороны.
Законодательство о международной подсудности споров из договоров с участием потребителя
При анализе законодательных моделей установления международной подсудности споров, возникающих из договоров с участием потребителя, наибольший интерес вызывают акты ЕС (и Европейских сообществ – его предшественника) как наиболее ранние документы, содержащие специальные нормы о договорах с участием потребителя. Пожалуй, самым первым подобным актом стала Брюссельская конвенция 1968 г., в которую в 1978 г.113 был добавлен раздел 4, посвященный юрисдикции по договорам с участием потребителя (ст. 13-15). Позднее идентичные нормы были установлены в «параллельной» Луганской конвенции 1988 г.114 с аналогичным названием (ст. 13-15), которая действовала также в странах, не входивших в Европейские сообщества, но входивших в Европейскую ассоциацию свободной торговли.
В результате создания ЕС возникла необходимость принятия на основе прежних международных региональных договоров новых актов данной организации: регламенты и директивы. На основе Брюссельской конвенции был разработан Брюссель I, вступивший в силу 1 марта 2002 г. Поскольку в ходе разработки нового нормативного акта в некоторые положения документа, включая положения о договорах с участием потребителя (ст. 15-17), были внесены существенные изменения, потребовалось также и обновление Луганской конвенции. 30 октября 2007 г. была подписана новая редакция Луганской конвенции (далее – Луганская конвенция II)115, вступившая в силу 1 января 2010 г. и также содержащая новое регулирование относительно договоров с участием потребителя (ст. 15-17).
Положения Брюссель I неоднократно пересматривались, и с 10 января 2015 г. он действует в очередной обновленной редакции. Впрочем, изменения практически не затронули регулирование договоров с участием потребителя (если не считать изменений нумерации соответствующих статей и расширения юрисдикции судов стран ЕС по спорам из договоров с участием потребителя)116. В совокупности указанные акты (Брюссельскую и Луганскую конвенции, Брюссель I во всех редакциях, a также не исследуемый в настоящей работе Регламент (ЕС) № 2201/2003 от 27 ноября 2003 г. «О юрисдикции, признании и приведении в исполнение судебных решений по семейным делам и делам об обязанностях родителей» (Брюссель II)) можно называть документами Брюссельской системы международной подсудности (далее – документы Брюссельской системы).
В преамбуле Брюсселя I прямо устанавливается, что в договоре с участием потребителя слабая сторона должна быть защищена нормами о подсудности, в большей степени отвечающими ее интересам, чем общие нормы (п. 18). Там же указывается, что автономия воли сторон договора с участием потребителя должна быть ограничена в вопросе определения подсудности. Раздел 4 «Подсудность договоров с участием потребителя» принимает во внимание, что потребитель, как правило, является экономически более слабой и юридически менее опытной стороной.
Ст. 13 Брюссельской конвенции устанавливала сферу действия специальных правил о международной подсудности споров из договоров с участием потребителя. Под действие специальных норм подпадали только договоры, соответствовавшие определенным условиям; это должны были быть или:
1. договоры купли-продажи товаров в рассрочку; или
2. договоры кредита, выплачиваемого в рассрочку, или любого иного кредита, выданного для оплаты покупки товаров; или
3. любые другие договоры купли-продажи товаров или оказания услуг, если
a) заключению договора предшествовала в стране места жительства потребителя оферта, адресованная ему, или реклама; и
b) потребитель совершил в этой же стране действия, необходимые для заключения договора.
Долгое время данная норма удовлетворяла потребности оборота, однако в ходе развития информационных технологий и зарождения электронной коммерции как нового способа ведения торговой и иной предпринимательской деятельности адекватность утвердившейся модели регулирования стала вызывать сомнения117. Очевидно, что норма п. 3 абз. 1 ст. 13 Брюссельской конвенции основана на ярко выраженном территориальном принципе определения юрисдикции. Однако насколько актуальны подобные требования для договоров, заключенных в сети Интернет? Учеными предпринимались попытки обосновать применение ст. 13 Брюссельской конвенции к договорам, заключенным дистанционным способом, однако при разработке Брюсселя I было принято решение перейти к реализации теории направленной деятельности. Теперь ст. 17 Брюссель I и ст. 15 Луганской конвенции II в качестве основания для применения специальной нормы рассматривают факт заключения договора с лицом:
осуществляющим коммерческую или профессиональную деятельность в стране ЕС, в которой имеет место жительства потребитель, или
любыми способами направляющим свою деятельность на территорию этой страны или территории нескольких стран, включая территорию страны места жительства потребителя.
В любом из этих двух случаев договор должен быть связан с коммерческой или профессиональной деятельностью стороны.
Ст. 13 Брюссельской конвенции устанавливала, что если потребитель заключает договор со стороной, которая не имеет места нахождения в
Договаривающемся государстве, но имеет филиал, агентство или иное учреждение в одном из Договаривающихся государств, то профессиональная сторона должна рассматриваться как находящаяся в этой стране, если спор возник из деятельности филиала, агентства или учреждения. Данная норма сохранилась во всех последующих документах Брюссельской системы. При этом комментаторы рекомендуют понимать упомянутые в них термины «агентство» и «учреждение» максимально широко, что позволяет устанавливать юрисдикцию судов по месту нахождения потребителя в наибольшем количестве случаев118.
Брюссельская и Луганская конвенции исключали применение специальных норм к договорам перевозки. Позднее, в Брюсселе I и Луганской конвенции II было сделано «исключение из исключения»: специальные нормы не распространяются на договоры перевозки, кроме тех, в соответствии с которыми за общую цену осуществляется перевозка и размещение.
Если соблюдены все условия применения специальных норм, то потребитель может подать иск против другой стороны либо в суд той страны, в которой имеет место нахождения противоположная сторона, либо в суд страны, в которой он сам имеет место жительства. При этом противоположная сторона может подавать иск в суд только той страны, в которой имеет место жительства потребитель. Данные положения не затрагивают права на подачу встречного иска в тот суд, в который был подан первоначальный иск. Подобная норма содержится во всех документах Брюссельской системы. Такую модель можно назвать асимметричной альтернативной подсудностью119: слабая сторона вправе подать иск в суд одной из указанных стран по своему выбору, тогда как сильная сторона – только в суд страны по месту жительства потребителя. Подобным образом европейский законодатель как бы компенсирует фактическую асимметрию переговорных возможностей сторон при заключении договора с участием потребителя и установлении в нем пророгационной оговорки.
Соглашение сторон, устанавливающее иную подсудность, допустимо, но в строго ограниченных случаях. Во-первых, возможно заключение подобного соглашения после возникновения спора (п. 1 ст. 19 Брюсселя I, п. 1 ст. 17 Луганской конвенции II). Логика данного ограничения состоит в том, что при присоединении к договору потребитель не имеет возможности вносить изменения в его содержание (a пророгационная оговорка, как правило, включается в текст договора). При наличии конкретного спора отношения по определению подсудности индивидуализируются, и потребитель в ходе переговоров с противоположной стороной может высказывать свое мнение, заявлять требования и ставить условия.
Во-вторых, даже до возникновения спора возможно заключение такого соглашения о подсудности, которое позволяет потребителю обращаться в суды помимо тех, которые императивно установлены документами Брюссельской системы (п. 2 ст. 19 Брюсселя I, п. 2 ст. 17 Луганской конвенции II). Иными словами, соглашение о подсудности, заключенное до возникновения спора, может только расширять, но не сужать перечень альтернативных судов, в которые потребитель может обратиться за разрешением спора.
В-третьих, допустимо соглашение о подсудности, которое заключено потребителем и противоположной стороной, если обе стороны на момент заключения соглашения имели место жительства или место нахождения в одном и том же государстве, и которое устанавливает юрисдикцию судов этого государства, если это не противоречит праву данной страны (п. 3 ст. 19 Брюсселя I, п. 3 ст. 17 Луганской конвенции II). Иными словами, если ранее обе стороны договора имели общий домицилий и установили подсудность споров судам страны, в которой они имели общий домицилий, a позднее одна из сторон сменила свое место жительства или место нахождения, то пророгационное соглашение сохраняет силу.
Разрешение споров онлайн: документы Европейского Союза и ЮНСИТРАЛ
Решение этих проблем является целью принятого одновременно с Директивой Регламента о разрешении споров онлайн208 (далее в этом параграфе – Регламент), в соответствии с которым в ЕС создана специальная Интернет платформа по разрешению споров онлайн (далее – РСО). В доктрине отмечается, что юридическое и технологическое сообщества уже разработали множество решений для заключения сделок электронными способами, однако до сих пор не создан единый эффективный стандарт онлайн-урегулирования споров, возникающих из таких сделок209. Необходимость разработки такого стандарта, а также собственно платформы РСО, неоднократно обсуждалась в научной литературе210. Доктринальные наработки, в конце концов, были воплощены в Регламенте.
В соответствии со ст. 5(2) Регламента потребители и предприниматели могут подать жалобу через платформу РСО на любом официальном языке ЕС. Платформа РСО должна контактировать со сторонами на выбранном ими языке (ст. 9(3)). В соответствии с п. 19 Преамбулы и ст. 4(4)(е) Регламента платформа РСО также должна предлагать функцию перевода информации, передаваемой через платформу. Эти меры призваны нивелировать языковую проблему, связанную с наличием в правоотношении иностранного элемента211. Кроме того, они устраняют проблему поиска учреждения АРС за рубежом и инициирования процедуры. Однако поскольку требований к языку производства общеевропейское законодательство не устанавливает, вопрос не решается полностью212: после того, как через платформу РСО будет найдено компетентное учреждение АРС в стране места нахождения профессиональной стороны, последующее разбирательство будет проходить на официальном языке такой страны. Это связано с тем, что, по задумке разработчиков Регламента, платформа РСО в основном только предоставляет информацию и направляет стороны к компетентному учреждению АРС, но не разрешает спор онлайн, хотя в трансграничном аспекте именно такая функция была бы наиболее полезна.
Как и ЕС, ООН признала необходимость развивать использование РСО для повышения доверия потребителей к трансграничной торговле213. В 2010 году ЮНСИТРАЛ инициировала создание Третьей Рабочей группы для разработки проекта правил по разрешению споров «с низкой стоимостью и большими объемами», возникающих при осуществлении электронной коммерции в секторах B2B (бизнес для бизнеса) и B2C (бизнес для потребителей)214 (далее – Правила). Если документы ЕС устанавливают минимальные юридические стандарты для всех типов АРС и создают платформу РСО, то ЮНСИТРАЛ занимается разработкой специального свода процессуальных норм для использования в РСО.
Таким образом, Регламент и Правила будут дополнять друг друга. Эти правила будут применяться только по соглашению сторон и при условии, что они выполнимы в конкретной стране рассмотрения спора. Иными словами, стороны не смогут ссылаться на правила РСО, чтобы обойти императивные нормы страны места жительства потребителя215. В конечном результате Рабочая группа планирует получить «модельные условия разрешения договорных споров». Стороны смогут согласовать их применение при заключении сделок онлайн. Согласовать применение правил можно будет и после возникновения спора.
Проект Правил описывает стандартную процедуру РСО следующим образом.
Чтобы инициировать процедуру РСО, заявитель должен направить администратору РСО уведомление с изложением своих требований к контрагенту и со своими предложениями по урегулированию (п. 33). Ответчик должен направить ответ на требования в разумный срок (п. 35). Желательно, чтобы и уведомление о требовании, и ответ сопровождались приложением документов и других свидетельств, на которые ссылается каждая сторона (п. 36). Первым этапом могут быть переговоры между сторонами с использованием платформы РСО (п. 37). Если переговоры не дают результата в течение разумного срока или стороны сами просят об этом, осуществляется переход к следующему этапу (п. 39) – медиации, в рамках которой назначается нейтральное лицо. Указанное лицо вступает в сношение со сторонами в попытке достичь урегулирования (п. 40). Если медиация также не приводит к положительным результатам, осуществляется переход к заключительной стадии (п. 44).
Применительно к процессу назначения и функциям нейтральных лиц предусматривается следующее:
1) принятие нейтральным лицом своего назначения служит подтверждением того, что у него есть время, которое необходимо уделить этому процессу;
2) нейтральное лицо обязано заявить о своей беспристрастности и независимости и в любое время раскрывать любые факты или обстоятельства, которые могут привести к возникновению вероятных сомнений в его беспристрастности или независимости;
3) система РСО предоставляет сторонам способ опротестовать назначение нейтрального лица;
4) в случае выражения возражения против назначения нейтрального лица администратор РСО обязан вынести определение относительно необходимости замены нейтрального лица;
5) в любое время для одного спора по соображениям экономии назначается только одно нейтральное лицо;
6) любая сторона имеет право возразить против предоставления нейтральному лицу информации, полученной во время переговоров;
7) в том случае, если нейтральное лицо берет отвод или должно быть заменено в ходе процедуры РСО, администратор РСО обязан назначить нейтральное лицо для его замены на тех же условиях, какие были установлены при назначении первоначального нейтрального лица (п. 47).
Анализ данных положений позволяет выявить как сходства, так и различия процедуры РСО и общепринятых правил осуществления международного коммерческого арбитража (в частности, на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ216). Так, к сходствам можно отнести требования беспристрастности и независимости лиц, рассматривающих спор, а также возможность отвода таких лиц. В то же время, в отличие от международного коммерческого арбитража, где по общему правилу назначается три арбитра, разрешение спора в рамках процедуры РСО осуществляет одним лицом, поскольку потенциально рассматриваемые в рамках данной процедуры дела не являются чрезвычайно сложными, в связи с чем нет необходимости нести издержки по оплате труда нескольких лиц.
В отношении полномочий нейтрального лица, по рекомендациям Рабочей группы, желательно, чтобы:
1) с учетом любых применимых правил РСО нейтральное лицо имело полномочие осуществлять процедуру РСО таким образом, каким считает необходимым;
2) нейтральное лицо было обязано избегать излишних задержек или расходов при проведении разбирательства;
3) нейтральное лицо было обязано обеспечивать справедливый и эффективный процесс урегулирования споров;
4) нейтральное лицо было обязано сохранять независимость, беспристрастность и равное отношение к обеим сторонам в течение всего разбирательства;
5) нейтральное лицо было обязано проводить разбирательство на основе тех сообщений, которые получены нейтральным лицом в ходе разбирательства;
6) нейтральное лицо имело полномочие разрешать сторонам предоставить дополнительную информацию в отношении разбирательства;
7) нейтральное лицо имело полномочие продлевать сроки, установленные в любых применимых правилах РСО, на разумный период времени (п. 48).
В соответствии с п. 50 Проекта Правил указание в соглашении о РСО или в правилах конкретного учреждения, осуществляющего РСО, языка, на котором должно осуществляться разбирательство, по сути, не является строгим условием, поскольку желательно, чтобы любая сторона разбирательства могла указать в уведомлении или ответе, что желает выбрать другой язык. Там же отмечается, что технологические средство РСО позволяют обеспечить большую гибкость в отношении языка, чем традиционные способы разрешения споров.
Таким образом, в отличие от Регламента об РСО, который устанавливает организационные основы действия платформы РСО на пространстве ЕС, проект Правил ЮНСИТРАЛ содержит более конкретные процессуальные нормы, регулирующие общие процедурные вопросы РСО. Как отмечают исследователи, будущие унифицированные правила по РСО будут дополнять Регламент, не будут ограничены регионом ЕС и смогут быть восприняты во множестве правовых систем, в которых актуальны проблемы разрешения потребительских споров, возникающих из электронной коммерции217. Так, например, правовая доктрина Новой Зеландии содержит рекомендации о развитии системы РСО в этой стране по примеру ЕС и с использованием наработок ЮНСИТРАЛ218.
Защита «активных» потребителей
Теория направленной деятельности, воплощенная в Риме I, имеет отношение только к так называемым «пассивным» потребителям: предполагается, что наибольшую активность проявляет профессиональная сторона, которая создает все условия для привлечения иностранных потребителей, будь то посредством сети Интернет или иными способами. Она направляет свою деятельность на страны места жительства таких потребителей и стимулирует их к заключению договоров. Напротив, «активные» потребители сами находят профессионального контрагента за границей, который, в свою очередь, никакими способами не направляет свою деятельность специально на потребителей из зарубежных юрисдикций.
Едва ли разумно рассчитывать, что потребитель, выезжающий за рубеж и заключающий там договоры с местными предпринимателями, может требовать применения к спорам из таких договоров права страны своего места жительства. По меткому выражению крупного немецкого коллизиониста Б. фон Хоффманна, «потребитель, который покидает родную страну и путешествует по миру, не везет в багаже защитные нормы своего правопорядка»321. В подобной ситуации профессиональная сторона не ищет специально потребителей за рубежом, иностранный домицилий покупателя в данном случае является для нее случайным, поэтому нет разумных оснований для применения к договору права страны места жительства потребителя.
Однако означает ли это, что в договорах с участием «активных» потребителей автономия воли сторон не должна подвергаться никаким ограничениям? Актуальность данного вопроса подтверждает серия судебных дел Гран-Канария (Gran Canaria). Все договоры, которых касаются указанные дела, заключались с потребителями, приехавшими из Германии на испанский остров Гран-Канария. Имели место целых две волны аналогичных дел, связанных с тем, что немецкие граждане предприняли попытку использовать предусмотренное немецким законодательством право на немотивированный отказ от исполнения договора, подчиненного иностранному праву.
В рамках первой волны дел Гран-Канария в начале 1990-х годов договоры на приобретение различных текстильных изделий (как правило, шерстяных пледов) включали оговорку о применении права Испании. Исполнение обязательства продавца по передаче товара возлагалось на немецкие компании, которые доставляли вещи по месту жительства немецкого потребителя. Известно, что испанская компания–продавец изначально создавалась немецкими производственными предприятиями исключительно с целью продажи товаров немецким туристам за рубежом по завышенным ценам. Некоторые потребители предприняли попытки отказаться от обременительных договоров, однако компания-продавец не признала отказ и подала иск на немецком языке в немецкий суд против немецких потребителей. Поскольку Директива о защите потребителей при заключении договоров за пределами торговых помещений была имплементирована в Испании позднее, потребители не получали в соответствии с испанским правом (оно было избрано как применимое к договору) предусмотренного ею права на отказ от договора.
Еще более отчетливо данная проблема проявилась в ходе второй волны дел Гран-Канария, которая пришлась на середину и вторую половину 1990-х годов. Потребители из Германии заключали с компанией, учрежденной на о. Мэн, так называемые договоры таймшера (timesharing agreements) в отношении недвижимости, расположенной на территории Испании. Договоры (составленные на немецком языке) содержали оговорку о применении права о. Мэн, который не входит в ЕС, соответственно, на его территории не действует указанная выше Директива. Примечательно, что Испания к тому моменту имплементировала ее, поэтому при применении права как страны места нахождения недвижимости (Испания), так и страны домицилия потребителя (Германия) юридический эффект был бы одинаковый и потребители могли бы воспользоваться правом на односторонний отказ от договора. Однако в данном случае потребители, пожелавшие отказаться от договора до начала его исполнения, не смогли этого сделать, поскольку право о. Мэн не допускало такого одностороннего отказа. Таким образом, проблема заключалась в допустимости неограниченной автономии воли в такого рода договорах. Немецкие суды использовали самую изощренную аргументацию, чтобы обосновать необходимость применения немецких норм о защите потребителя, однако Верховный суд Германии отверг эти попытки, указал на необходимость применения права о. Мэн и заставил ответчиков оплатить цену таймшера без возможности отказа от договора322, с чем не согласились многие комментаторы323.
К сожалению, сегодня, спустя десятилетия, аналогичную позицию занимают российские суды. Примечательно дело324, почти полностью повторяющее сценарий дел Гран-Канария: российский посредник (туристическая компания) способствовал участию российских граждан в презентации за границей услуг испанской фирмы, по результатам которой был заключен договор таймшера на срок с 2012 по 2059 гг. Договор был подчинен праву о. Мэн. Когда один из туристов по медицинским показаниям утратил возможность путешествовать за границу, он предпринял попытку расторгнуть договор, однако получил от иностранной фирмы отказ, после чего обратился за защитой в российский суд. Суд первой инстанции правильно квалифицировал физическое лицо в договоре таймшера как потребителя и установил свою юрисдикцию по данному спору. Затем суд, применяя ст. 1212 ГК РФ, установил факт нарушения прав потребителя, расторгнул договор и присудил потребителю возмещение убытков. Однако суд апелляционной инстанции данное решение отменил, необоснованно подменив применение ст. 1212 ГК РФ применением более общей нормы ст. 1210 ГК РФ об автономии воли сторон, следствием чего стало признание правомерности выбора в качестве применимого права законов о. Мэн.
Теоретическая проблема коллизионной защиты «активных» потребителей вновь приобретала актуальность и за рубежом. В 2010 г. 85-летняя немецкая туристка предприняла путешествие в Турцию. «Официальная» программа тура включала посещение магазина ковров на пути к новому месту ночлега. В магазине туристка говорила по-немецки и приобрела два ковра на общую сумму 8000 евро. Письменный договор был составлен на немецком и английском языках и содержал оговорку о применении турецкого права. Позднее туристка стала утверждать, что находилась под действием снотворных таблеток и была «без ума». Она отказалась принимать и оплачивать ковры и воспользовалась правом возврата товара. Продавец подал против нее иск об уплате покупной цены в суд г. Штутгарта, утверждая, что турецкое право не предусматривает возможности одностороннего отказа от договора325.
Суд г. Штутгарт рассуждал следующим образом, решая вопрос о применении ст. 6 Рима I: если посещение торговой площадки входит в запланированный туристическим оператором и продавцом маршрут организованной поездки, от чего путешественник может уклониться, только понеся дополнительные издержки, то можно считать, что деятельность такого продавца носит направленный характер. В данном случае продавец организовал свою торговлю с немецкими туристами таким образом, что они не случайно попадали к нему, а направлялись целенаправленно организатором поездки. Туристка фактически была вынуждена посетить магазин326. Суд посчитал, что для установления направленности деятельности достаточно того, чтобы профессиональная сторона участвовала в деятельности третьей стороны, которая направляет потребителя из его страны к этой профессиональной стороне. Участие в такой деятельности может выражаться в том, что профессиональная сторона является со-организатором путешествия, заключает соглашение с организатором путешествия или договаривается с ним о разделе прибыли. При таком сотрудничестве профессиональная сторона, по мнению суда, фокусируется не на туристах, а на стране, из которой они прибывают (в отличие от дел Гран-Канария). Дело обстояло бы иначе, если бы туристы посещали магазин продавца – даже регулярно, – но ничто при этом не свидетельствовало о его причастности к доставке туристов к месту торговли327.