Содержание к диссертации
Введение
Глава 1 Понятие адъюдикации и ее соотношение с другими способами альтернативного разрешения споров 18
1. Понятие законной и договорной адъюдикации как альтернативного способа разрешения международных коммерческих споров .18
2. Место адъюдикации среди других способов альтернативного разрешения международных коммерческих споров 41
Глава 2 Особенности правового механизма адъюдикации в зарубежном праве и практике 62
1. Источники регулирования адъюдикации .62
2. Процедура разрешения споров путем адъюдикации 84
3. Место адъюдикации в многоступенчатых механизмах разрешения споров 117
Глава 3. Проблемы и перспективы внедрения адъюдикации в России 141
1. Перспективы развития института адъюдикации в России в рамках действующего законодательства 141
2. Предложения по совершенствованию правового регулирования адъюдикации в России 168
Заключение 188
Библиографический список 190
Приложение .222
- Понятие законной и договорной адъюдикации как альтернативного способа разрешения международных коммерческих споров
- Источники регулирования адъюдикации
- Место адъюдикации в многоступенчатых механизмах разрешения споров
- Предложения по совершенствованию правового регулирования адъюдикации в России
Введение к работе
Актуальность темы исследования
Последние десятилетия развития России характеризуются ростом ее вовлеченности в мировой хозяйственный оборот. При этом российские хозяйствующие субъекты нередко сталкиваются с правовыми явлениями, не свойственными отечественной правовой системе и не достаточно изученными (или же не изученными вовсе) в нашей доктрине.
Подобные явления возникают в законодательстве и практике зарубежных стран в результате адаптации к постоянно меняющейся конкурентной среде и направлены на предоставление доступа участникам торгового оборота к новым правовым инструментам для разрешения стоящих перед ними задач.
Одним из таких явлений стало постепенное формирование нового института альтернативного разрешения споров, который в законодательстве и практике ряда зарубежных стран на английском языке именуется "adjudication".
Согласно авторитетному юридическому словарю, adjudication - это 1. юридический процесс разрешения спора, процесс судебного разрешения дела. 2. судебное решение.1
Как видно из данного определения, английский термин adjudication употребляется достаточно широко, обозначая, как правило, разрешение спора в общем либо разрешение спора в судебном порядке.
В настоящее время английский термин "adjudication" закрепился в законодательстве ряда зарубежных стран, иностранной доктрине и международной практике разрешения споров (как правило, в сфере строительства) для обозначения нового способа разрешения споров, который представляет собой проведение разбирательства между контрагентами с привлечением третьей стороны, уполномоченной ими на вынесение решений, обязательных к исполнению, но с возможностью их последующего пересмотра судом или арбитражем.
Такое закрепление произошло, вероятно, в связи с тем, что упомянутый способ разрешения споров, обозначаемый термином "adjudication", изначально появился в странах англо-саксонского права, а также ввиду распространенности использования английского языка в международном торговом обороте.
В отечественном законодательстве данный правовой институт отсутствует, ввиду чего, вероятно, отсутствует и признанный правовой термин. Вместе с тем в работах российских исследователей, в которых упоминался данный способ разрешения споров, предпринимались попытки найти английскому термину такой эквивалент в русском языке, который позволил бы
1 Black's Law Dictionary / Chief Editor Brian Garner. – Saint-Paul: West Group, 1999. – 1738 p.
емко и в то же время коротко передать его сущностные характеристики. К таким терминам относятся, например, термины "сокращенное разбирательство",2 "независимое разрешение"3 и квазисуд4.
По мнению автора, поиск подходящего русскоязычного эквивалента английскому "adjudication" следует отнести к одной из задач, которую исследователь данного способа разрешения споров может поставить перед собой. Однако методически более верным представляется подход, при котором правовое явление должно быть сначала подвергнуто детальному анализу, что в свою очередь позволит найти соответствующее обозначение.
В связи с этим для обозначения указанного нового правового явления автор считает целесообразным использовать подход, который уже оправдал себя за многие годы своего применения при заимствовании правовых терминов из латинского и иных иностранных языков. Этот подход заключается в адаптации иностранного термина посредством его транслитерации (например, медиация от mediation, арбитраж от arbitrage и т.д.). По мнению автора, в русском языке англоязычный термин adjudication мог бы звучать как "адъюдикация".5 В дальнейшем в настоящем автореферате и диссертационном исследовании работе применяется именно этот термин.
В настоящее время адъюдикация достаточно широко применяется при разрешении трансграничных споров. Стоит отметить, что наибольшая доля случаев применения адъюдикации приходится пока что на страны англо-саксонского права, в которых действуют специальные законы, регламентирующие порядок ее проведения и предусматривающие определенные правовые гарантии сторон спора. К настоящему времени законы об адъюдикации приняты в ряде штатов Австралии, в Великобритании, Ирландии, Малайзии, Новой Зеландии, Сингапуре.
2 Давыденко Д. Л. Соотношение международного коммерческого арбитража с другими альтернативными способами
разрешения международных коммерческих споров // Вестник международного коммерческого арбитража. 2013. № 7.
С. 8-41.
3 Рябинчук П.Г. Правовое регулирование строительного контракта по законодательству Великобритании //
Предпринимательское право. 2012. № 1. С. 29-33; Бенова В. И. Медиация как альтернативный способ разрешения
международных коммерческих споров. Дис. на соискание учен. степ. канд. юрид. наук. Москва: МГЮА, 2013. 171 с.
4 Способы разрешения споров в разносистемных правопорядках / Ю.А. Артемьева, Е.П. Ермакова, Н.А. Ковыршина,
Е.П. Русакова. –М.: Инфотропик Медиа, 2017. – 424 с.
5 Термин "адъюдикация" уже применялся российскими исследователями для обозначения других правовых явлений
в сфере международного и гражданского права. См., например, Большой юридический словарь / Под ред. А.
Я. Сухарева. 3-е изд., доп. и перераб. М.: ИНФРА-М, 2007. 858 с.; Энциклопедический словарь / Под ред. И. Е.
Андреевского, К. К. Арсеньева, Ф. Ф. Петрушевского; Изд. Ф. А. Брокгауз [Лейпциг], И. А. Ефрон [Санкт-
Петербург]. СПб.: Семеновская Типо-Литография И. А. Ефрона, 1890-1907. Т. 1-41А [1-82], доп. 1-2А [1-4].
В странах континентального права на момент написания диссертационного исследования отсутствует специальная законодательная база для применения адъюдикации. Однако, как показывает практика, это не является серьезным препятствием для обращения к ней на основании соглашения сторон. Это видно, в частности, из общемировых показателей ее применения. По статистике использование адъюдикации, проведенной на основании соглашения сторон с 2005 по 2012 увеличилось на 75%.6
Широко применяется в мировой практике, в особенности при разрешении трансграничных споров, и такой способ разрешения споров, как обращение к совету по вынесению решений, предусмотренный типовыми контрактами Международной федерации инженеров-консультантов (ФИДИК) и Стандартной закупочной документацией Всемирного Банка. В зарубежной доктрине высказано мнение, что данный способ разрешения споров также является разновидностью адъюдикации.7 Кроме того, за последнее десятилетие рядом международных арбитражных институтов разработаны и успешно внедрены в практику регламенты по разрешению споров в порядке адъюдикации.
Попытки разработать и внедрить законодательство об адъюдикации в континентально-правовой системе права уже предпринимаются в некоторых странах континентальной Европы, в том числе в Германии, где при активном участии профессионального юридического сообщества подготовлен законопроект об адъюдикации, находящийся на рассмотрении в законодательных органах Германии.
С каждым годом появляется все больше правил и регламентов адъюдикации, а разработчики типовых договоров (проформ) нередко включают правила о ее проведении в оговорку о разрешении споров.
Неудивительно, что в последние годы российским организациям все чаще приходится сталкиваться в их хозяйственной деятельности в зарубежных странах с различными аспектами применения адъюдикации. В связи с участием иностранных организаций в отечественном гражданском обороте вопросы использования адъюдикации начинают возникать также и в российских государственных и третейских судах при разрешении ими различных спорных
вопросов.8
6 Rebecca Shorter. Dispute Boards - modern approaches to dispute resolution in international project // Global Arbitration
Review. Vol. 8 Issue 4. P. 41-42.
7 Например, Dr. Gtz-Sebastian Hk Dispute Adjudication in Civil Law Countries: Phantom or Effective Dispute
Resolution Method? // Forum of Dispute Resolution Board Foundation. 2011. №15/4. P. 12-24.
8 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2009 г. по делу № А40-4363/09-104-30. URL:
(дата обращения: 15.05.2017); Постановление Девятого
Кроме того, для некоторых иностранных организаций, в том числе, занимающихся инвестициями в российскую экономику, использование адъюдикации зачастую является условием, без которого они не готовы вступать в правоотношения. При этом российские участники хозяйственного оборота пока что недостаточно знакомы с адъюдикацией, не имеют глубокого понимания ее особенностей и потенциальных возможностей.
Помимо вышеизложенного, успешное использование адъюдикации в зарубежной практике, в особенности в сфере строительства, приводит к необходимости проанализировать возможности и юридические последствия использования адъюдикации в российских правовых реалиях.
Уменьшение числа торговых и административных барьеров, неуклонный рост объема внешней торговли и диверсификация мирохозяйственных отношений, характерные для последних десятилетий, обусловили также и формирование тенденции к применению адъюдикации в зарубежной практике разрешения именно международных коммерческих споров.
Изложенное выше подтверждает практическую актуальность выбранной темы диссертации.
Степень научной разработанности темы
В работах большинства российских авторов по альтернативному разрешению споров освещение адъюдикации сводится к простому упоминанию адъюдикации, как правило, при перечислении альтернативных способов разрешения споров.
Некоторые из аспектов адъюдикации освещались попутно при рассмотрении вопросов, связанных с альтернативным разрешением споров (АРС) в целом и с некоторыми из способов АРС, в частности, в работах В. Е. Варавенко и И. В. Виноградовой, Н. И. Гайдаенко-Шер, Д. Л. Давыденко, Е.П. Ермаковой, А. Ю. Коннова, Е. И. Носыревой.
Данная тема является несколько более изученной в трудах зарубежных авторов. Фундаментальное исследование адъюдикации проведено бывшим судьей Верховного Суда Великобритании П. Коулсоном (Peter Coulson), который рассмотрел различные аспекты применения адъюдикации на основе законодательства и судебной практики Великобритании.
арбитражного апелляционного суда от 10.12.2008 г. по делу № А40-28523/08-37-246. URL:
(дата обращения: 15.05.2017); Определение
Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2012 г. по делу № А40-87391/12-141-808. URL:
(дата обращения: 15.05.2017).
Детальное и подробное исследование адъюдикации выполнено также английским автором Э. Берром.
Вместе с тем, несмотря на значительный уровень распространения адъюдикации в зарубежных странах, и там пока не существует научного исследования, где предпринималась бы попытка комплексного анализа теоретических и прикладных аспектов адъюдикации на основе ее применения в праве и практике широкого круга стран.
Цели и задачи диссертационного исследования
Целью настоящей работы является комплексное изучение адъюдикации и определение возможностей и перспектив адъюдикации споров в российских условиях.
Указанная цель определяет необходимость решения следующих задач:
определение понятия «адъюдикация» и ее разновидностей
определение места адъюдикации в сфере разрешения международных коммерческих споров;
изучение источников нормативного регулирования адъюдикации в законодательстве зарубежных стран в сопоставлении с регулированием адъюдикации в регламентах и правилах неправительственных организаций;
исследование зарубежной практики адъюдикации споров;
анализ состояния правового регулирования и судебной практики в Российской Федерации на предмет возможного применения адъюдикации в российских правовых реалиях;
разработка рекомендаций, которые могли бы способствовать правильному подходу со стороны российских судов к разрешению споров, в том числе носящих трансграничный характер, связанных с использованием адъюдикации;
подготовка предложений по внесению изменений в законодательство Российской Федерации, которые могли бы создать соответствующие нормативные предпосылки для развития адъюдикации как способа разрешения международных коммерческих споров.
Объект и предмет исследования
Объектом диссертационного исследования являются отношения сторон адъюдикации как способа разрешения споров по поводу различных аспектов ее применения. Предметом
диссертационного исследования являются международные договоры, российские и зарубежные нормативные правовые акты, судебная и арбитражная практика, правила и регламенты адъюдикации, а также доктринальные источники в сфере альтернативного разрешения споров.
Методология и методика исследования
Методологическую базу диссертации составляют различные методы как общенаучные, так и частнонаучные, характерные для юридической науки. Кроме того, использовались логические приемы: аналогия, обобщение и абстрагирование, анализ, синтез, которые позволили обеспечить последовательность перехода в исследовании от изучения нормативно-правового и эмпирического материала к научным обобщениям и к практическим выводам. Методы применяются комплексно для достижения полноты исследования.
С учетом характера соответствующих отношений, носящих трансграничный характер, а также в связи с распространением адъюдикации в ряде зарубежных стран, одним из основных методов исследования является метод сравнительного правоведения.
Теоретическая основа исследования
Необходимость теоретического осмысления адъюдикации потребовала от автора изучения литературы различной направленности и содержания.
Были проанализированы научные, учебные и методические разработки по различным областям права, включая в том числе работы в сфере международного частного права, международного коммерческого арбитража, альтернативного разрешения споров, гражданского права и процесса.
Для достижения поставленных целей были изучены, в том числе, труды отечественных специалистов В. Н. Анурова, А. В. Асоскова, Р. Ю. Банникова, М. П. Бардиной, В. И. Беновой, М. М. Богуславского, А. А. Брыжинского, В. Е. Варавенко, Н. Г. Вилковой, И. В. Виноградовой, Н. И. Гайдаенко-Шер, Д. Л. Давыденко, М. А. Егоровой, Н. Г. Елисеева, Е.П. Ермаковой, И. С. Зыкина, Б. Р. Карабельникова, А. Г. Карапетова, А. С. Комарова, С. А. Курочкина, С. Н. Лебедева, Л. А. Лунца, А. Л. Маковского, Н. И. Марышевой, Е. И. Носыревой, М. А. Рожковой, М. Г. Розенберга, О. Н. Садикова, Г. В. Севастьянова, О. Ю. Скворцова, Е. А. Суханова, В. В. Яркова и др.
Автор уделил внимание и трудам зарубежных ученых-правоведов и специалистов-практиков, внесших вклад в исследование различных аспектов адъюдикации в зарубежных
странах, а также подготовивших рекомендации по ее практическому применению, в частности, таких авторов, как Н. Банни, Э. Берр, К. Буг, Э. Гайяр, П. Гентон, Б. Голдман, К. Деттман, Л. Кирхофф, П. Коулсон, Г. Оуэн, Дж. Дженкинс, К. Сеппала, М. Феллнер, Ф. Фушар, Г. Хок, Э. Чан, Д. Чарретт, С. Черн, Р. Шортер и др.
Нормативно-правовая и эмпирическая база диссертационного исследования
Нормативно-правовая и эмпирическая база диссертационного исследования включает в себя российские и зарубежные источники нормативно-правового регулирования.
Из российских источников автором исследованы, среди прочего, положения Конституции РФ, Гражданского кодекса РФ, Арбитражного процессуального кодекса РФ от 24 июля 2002 г., Гражданского процессуального кодекса РФ от 14 ноября 2002 г., Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже», Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации", Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" и др.
Осуществлен анализ зарубежных нормативных правовых актов в сфере альтернативного разрешения споров, арбитражного разбирательства и международного частного права.
Изучены регламенты и внутренние документы таких международных арбитражных институтов и специализированных организаций как Международная торговая палата (МТП), Федерация Советов по разрешению споров, Гонконгский международный арбитражный центр (ГМАЦ), Немецкая институция по арбитражу (НИА). Проанализированы правила адъюдикации, предусмотренные различными типовыми контрактами на строительство и осуществление подрядных работ, разработанными ФИДИК, Всемирным банком (ВБ), специализированными строительными ассоциациями Великобритании.
Изучение адъюдикации потребовало изучения российских и зарубежных публикаций в периодической печати, сбора статистических данных и изучения практики ведущих международных арбитражных институтов и судебных органов по рассмотрению споров, связанных с адъюдикацией.
Научная новизна исследования
Впервые в науке российского международного частного права осуществлено комплексное исследование, специально посвященное адъюдикации как способу разрешения споров, в частности, сформулированы определения законной и договорной адъюдикации, выявлены специфические черты адъюдикации как самостоятельного способа альтернативного разрешения споров, проанализированы источники регулирования адъюдикации, даные предложения по коллизионному регулированию соглашения об адъюдикации, выделены этапы процедуры адъюдикации, детально проанализированы проблемы, возникающие в процессе использования адъюдикации и предложены меры по ее применению в российских условиях.
Положения, выносимые на защиту
-
Под адъюдикацией предлагается понимать способ альтернативного разрешения международных и внутренних коммерческих споров, применяемый на основании закона или договора сторон, в рамках которого происходит рассмотрение спора одним или несколькими лицами (адъюдикаторами), уполномоченными на вынесение решения, подлежащего немедленному исполнению сторонами, но не исключающего права суда или арбитража по рассмотрению по существу разрешенного адъюдикатором спора по заявлению стороны спора.
-
Под законной адъюдикацией, как она предусмотрена в зарубежном праве, предлагается понимать процедуру урегулирования споров, в рамках которой назначаемое в определенном законом порядке для разрешения строительного спора лицо (адъюдикатор) выносит решение, могущее быть исполненным в предусмотренном законом порядке, но не препятствующее суду или арбитражу рассмотреть по существу разрешенный адъюдикатором спор по заявлению стороны спора.
Договорную адъюдикацию можно охарактеризовать как процедуру урегулирования споров, в рамках которой стороны на основании соглашения передают свой спор для разрешения лицу или нескольким лицам (адъюдикаторам), избираемым или назначаемым в соответствии с соглашением между ними, и обязуются исполнить вынесенное таким лицом или лицами решение, которое в силу соглашения сторон носит обязательный характер, но не препятствует суду или арбитражу рассмотреть по существу разрешенный адъюдикатором спор ппо заявлению стороны спора.
3. Наличие ключевых общих характеристик законной и договорной адъюдикации
(порядок проведения разбирательства, полномочия адъюдикаторов, правовой эффект
выносимого решения) позволяет констатировать их сущностное родство и объединить их по родовому признаку как единый способ АРС.
Обнаруженные различия (по срокам проведения разбирательства, предмету разбирательства, то есть кругу вопросов, которые могут быть переданы на разрешение адъюдикатора, по характеру исполнимости принятого решения и ряду других вопросов) не являются достаточно существенными для признания законной и договорной адъюдикации отдельными способами АРС.
-
Среди способов АРС отчасти сопоставимыми с адъюдикацией характеристиками обладают коммерческий арбитраж, медиация и обращение к совету по вынесению рекомендаций. Вместе с тем ключевым отличием адъюдикации от этих способов АРС является правовой эффект выносимого решения, которое обязательно для исполнения сторонами, но может быть пересмотрено по существу, и в этом смысле носит временный характер.
-
Источники регулирования законной адъюдикации в зарубежных странах (Австралия, Великобритания Ирландия, Малайзия, Новая Зеландия, Сингапур) обнаруживают единый подход к определению сферы применения адъюдикации (в пространстве, по кругу лиц, по отраслям хозяйства, споры в которых могут быть разрешены в адъюдикации, а также по кругу вопросов, которые могут быть разрешены в порядке адъюдикации) и основных ее характерных черт.
-
Специфические характеристики адъюдикации, способствующие оперативному и эффективному разрешению споров, обусловливают ее практическую пользу и востребованность в сфере разрешения споров. Это позволяет сделать вывод о допустимости и желательности расширения сферы применения адъюдикации в России для разрешения споров как в области строительства, так и в других отраслях, в частности, в условиях долгосрочного и комплексного сотрудничества сторон и их заинтересованности в его продолжении независимо от возникновения периодических разногласий. В качестве примера можно привести договоры строительного подряда, концессионные договоры, смешанные договоры с элементами купли-продажи, подряда и оказания услуг, договоры лизинга.
-
Cпециальное законодательство об адъюдикации, принятое в ряде зарубежных стран, в значительной степени ограничивает автономию воли сторон в вопросах выбора права, применимого к различным аспектам адъюдикации. Так, большинство вопросов коллизионного регулирования должно решаться в соответствии с правом места проведения адъюдикации, которое должно соответствовать месту нахождения объекта строительства. К таким вопросам
относится действительность соглашения об адъюдикации, порядок проведения
разбирательства, действительность решения адъюдикатора. При этом адъюдикатор должен вынести решение на основании применимого права, определенного сторонами в основном договоре. Если стороны не выбрали применимое право, адъюдикатор должен сам установить право, применимое к правоотношениям сторон по основному договору, руководствуясь коллизионными нормами места проведения адъюдикации.
-
При отсутствии специального законодательства об адъюдикации, определение права, применимого к различным аспектам договорной адъюдикации, должно осуществляться адъюдикатором в соответствии с применимым коллизионным регулированием. В отношении соглашения об адъюдикации возможно прибегнуть в соответствующих случаях к аналогии закона в части принятия во внимание коллизионного регулирования как договорных обязательств, так и арбитражных соглашений, как наиболее близких по своим характеристикам к соглашениям об адъюдикации. Автор считает допустимым руководствоваться прежде всего принципом автономии воли сторон, в силу которого стороны могут сами выбрать право, применимое к соглашению об адъюдикации. При отсутствии такого выбора, как представляется, соглашение об адъюдикации (в частности, в свете принципа наиболее тесной связи) коллизионно привязано к праву места проведения адъюдикации "lex loci adjudicare". Этому праву целесообразно подчинять и требования к форме соглашения об адъюдикации. Вместе с тем вопросы действительности такого соглашения, связанные с правоспособностью и дееспособностью сторон, подлежат разрешению на основе их личного закона. Сама процедура адъюдикации подлежит регулированию правом места ее проведения.
-
Широкое применение адъюдикации в соответствии с российским правом в значительной степени затруднено неопределенностью законодательства и судебной практики по вопросам возможности применении в отношении адъюдикации российского обязательственного права, включая такие его аспекты, как ответственность за неисполнение договорного обязательства и основания для отказа стороны от его исполнения, а также по различным вопросам коллизионного регулирования соглашения об адъюдикации и процедуры адъюдикации, осложненных иностранным элементом. При этом для применения договорной адъюдикации в соответствии с российским правом не требуется создания новых или изменения уже существующих в законодательстве правовых подходов, в связи с чем для обеспечения условий применения адъюдикации может быть достаточно разъяснительного документа Верховного Суда Российской Федерации о правилах, применимых в отношении адъюдикации, в
частности, в порядке аналогии закона. Соответствующие предложения сформулированы автором в приложении к тексту диссертации.
10. Специальное нормативное регулирование адъюдикации в России (отдельно или в рамках общего закона об АРС) позволило бы создать надлежащую правовую базу для внедрения законной адъюдикации в практику посредством регламентации вопросов, связанных с условиями и порядком ее применения и исполнения решения, вынесенного в рамках адъюдикации. Создание условий для внедрения законной адъюдикации в России, помимо разработки непосредственно массива законодательных норм об адъюдикации, потребует также и внесения изменений в действующие нормативные акты, в том числе и в процессуальное законодательство. Предложения по структуре и содержанию закона об адъюдикации даются диссертантом в работе.
Практическая и теоретическая значимость
Диссертационная работа имеет практическую ценность для отечественных участников международного делового оборота, которые нуждаются в информации относительно порядка и последствий использования адъюдикации как способа альтернативного разрешения споров, а также относительно особенностей разрешения российскими и зарубежными государственными и третейскими судами споров, связанных с адъюдикацией. Сформулированные автором рекомендации по подготовке договорных условий о применении адъюдикации также представляют практическую ценность для российских участников международного делового оборота.
Кроме того, практическая значимость исследования обусловлена его
ориентированностью на решение актуальной проблемы внедрения адъюдикации в современные российские условия, что может способствовать улучшению инвестиционного климата в Российской Федерации и привлечению на российский строительный рынок иностранных инвесторов и подрядных организаций, рассматривающих возможность применения адъюдикации как важное условие ведения хозяйственной деятельности.
Сделанные автором выводы и рекомендации могут быть приняты во внимание при
разработке нормативного регулирования адъюдикации, совершенствовании нормативного
регулирования в сфере альтернативного разрешения споров в целом, а также использованы в
практической деятельности российских государственных и третейских судов,
рассматривающих споры, связанные с применением адъюдикации.
Теоретические выводы и обобщения, содержащиеся в работе, могут представлять интерес для дальнейшей научной разработки затронутой проблематики. Материалы исследования могут быть использованы в учебных целях в высших учебных заведениях, где осуществляется подготовка специалистов в области международного частного права и международного коммерческого арбитража, а также они могут быть востребованы в процессе преподавания курса "Альтернативное разрешение споров".
Апробация результатов исследования
Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре международного частного права Всероссийской академии внешней торговли (ВАВТ).
Основные положения, выводы и рекомендации диссертационного исследования содержатся в статьях, опубликованных автором в юридических журналах, в частности «Третейский суд», «Закон», «Хозяйство и право».
Структура диссертационной работы
Структура работы обусловлена целью и поставленными задачами исследования и состоит из введения, трех глав, заключения, библиографического списка и приложения.
Понятие законной и договорной адъюдикации как альтернативного способа разрешения международных коммерческих споров
История возникновения адъюдикации как способа разрешения споров тесно связана с кризисом строительной отрасли, который возник в Великобритании в конце 80-х - начале 90-х годов прошлого века. Основными проявлениями данного кризиса было резкое снижение объемов строительства и увеличение количества незавершенных объектов.
По общему мнению, условия для кризиса складывались на протяжении многих лет не в последнюю очередь в связи с принятием британскими судами негативных судебных прецедентов при разрешении вопросов о праве подрядчика на своевременную оплату периодических платежей со стороны заказчика строительства.9
В судебном споре Dawnay Ltd. v. FG Minter, рассмотренном английским судом в 70-х годах прошлого века,10 решение суда содержало obiter dictum (попутно сказанное), согласно которому суммы, подлежащие оплате подрядчику за произведенные работы не могли быть зачтены в счет требований заказчика относительно качества выполненных работ. Такой подход был мотивирован тем, что любая задержка в оплате подрядчику может привести к его банкротству и приостановлению процесса строительства, поскольку именно из этих денег подрядчик должен был закупить материалы и оплатить наемный труд своих работников. Встречные требования заказчика к подрядчику должны быть разрешены позднее (после завершения строительства). Данное решение было применено Апелляционным судом в качестве прецедента в ряде споров.11
Однако такая правовая позиция применялась английскими судами сравнительно недолго. Уже в 1974 году Палата Лордов приняла решение по делу Gilbert Ash (Northern) Ltd v. Modern Engineering (Bristol), в котором суд сделал противоположные выводы,. В частности, суд постановил, что решение по делу Dawnay Ltd. v. FG Minter (а) не предназначено для использования в качестве прецедента, поскольку вывод суда о невозможности осуществления зачета требований содержится в попутно сказанном (obiter dictum), а не в правовой позиции суда по данному вопросу (ratio decidendi); и (б) нарушает предусмотренное законом право на зачет встречных обязательств.12
По мнению бывшего судьи Верховного суда Великобритании сэра П. Коулсона13, именно решение по делу Gilbert Ash (Northern) Ltd v. Modern Engineering (Bristol) Ltd (а точнее, правовая позиция, содержащаяся в нем) создало правовые предпосылки возникшего через несколько десятилетий кризиса в сфере строительства Великобритании. Коулсон указывает, что в результате вынесения данного прецедетного решения заказчик строительства фактически получил право отсрочить промежуточный платеж подрядчику на основании представленных к зачету встречных требований. Это в свою очередь привело к возникновению и распространению практики злоупотребления заказчиками своими правами посредством предъявления необоснованных встречных требований с целью отсрочить платеж подрядчику.
Для разрешения строительного кризиса британская Палата общин поручила одному из своих членов сэру М. Лэйтему (Michael Latham) проанализировать причины его возникновения и подготовить предложения по изменению законодательства для устранения этих причин. По результатам проведенного исследования рабочая группа под руководством сэра М. Лэйтема в декабре 1993 г. подготовила промежуточный, а в июле 1994 года - окончательный доклад, за которым в литературе закрепилось название "доклад Лэйтема".14
Доклад Лэйтема содержал рекомендации по изменению законодательства, необходимому, по мнению рабочей группы, для преодоления возникшего кризиса. Одной из них (п. 5. 17.4) было введение в закон требования об обязательном включении в договор строительного подряда положения о независимом от сторон механизме разрешения споров (от англ. - dispute adjudication mechanism).15
Кроме того, в п. 9.14 Доклада приведены следующие рекомендации относительно предполагаемого нового порядка разрешения строительных споров:16
стороны должны иметь возможность использовать данный механизм для разрешения любых споров в сфере строительства, независимо от суммы договора.
стороны должны иметь право применять данный механизм по неограниченному кругу вопросов.
договор не должен предусматривать предварительный претензионный порядок разрешения споров.
лицо, разрешающее споры в рамках данного механизма, должно назначаться при заключении договора (до начала выполнения строительных работ).
данный механизм разрешения споров должен применяться не только к спорам между заказчиком и генеральным подрядчиком, но также и между генеральным подрядчиком и субподрядчиками.
решения, выносимые в результате применения данного механизма разрешения споров, должны подлежать немедленному исполнению с возможностью их пересмотра судом или арбитражем только после завершения строительства.
стороны должны получить возможность немедленного приведения в исполнение решений, выносимых в результате применения данного механизма, судом в порядке упрощенного производства. Большая часть указанных рекомендаций была учтена британскими законодателями при разработке Закона о жилищных грантах, строительстве и ремонте, который вступил в силу в 1998 г.17 В тексте данного закона рекомендованный рабочей группой Лэйтема механизм разрешения споров так и не получил специального обозначения, а именовался просто разрешением споров (от англ. - adjudication of disputes). Следует отметить, что похожий механизм разрешения споров с таким же названием появился еще в 1978 году в одной из проформ договора строительного подряда британской специализированной организации JCT (Joint Contracts Tribunal), разрабатывающие типовые контракты в сфере строительства. Данный способ разрешения спора с различными разновидностями также был предложен в ряде последующих проформ JCT.18 Вполне вероятно, что проформы JCT в этой части принимались во внимание рабочей группой Лэйтема при работе над отчетом.
После 2000 г. аналогичные механизмы разрешения споров стали появляться в законодательстве некоторых других зарубежных стран (Австралия, Новая Зеландия, Сингапур, Малайзия и Ирландия), а сам термин "адъюдикация" стал применяться для обозначения способа разрешения споров, предусмотренного данными законами.
К 2016 г., адъюдикация уже настолько прочно закрепилась в практике разрешения споров стран общего права, что некоторые исследователи, анализируя ее достоинства и недостатки, задаются вопросом о том, какие способы АРС могут быть использованы в качестве альтернативы адъюдикации и оправдана ли такая замена.19
В этих странах, согласно доступной статистике, количество разбирательств в рамках адъюдикации закрепилось на достаточно высоком уровне. Так, за период с мая 2011 г. по апрель 2012г., в Великобритании было проведено 1093, по сравнению с 1064 в предыдущем расчётном периоде.20 В австралийском штате Новый Южный Уэльс с 1 июля 2013 г. по 30 июня 2014 г. было проведено 817 разбирательств.21
В странах континентальной Европы специальное законодательство об адъюдикации пока что отсутствует. Однако первые попытки разработать и внедрить соответствующие нормы в континентально-правовой системе права уже предпринимаются. Так, например, Германская ассоциация по развитию и продвижению строительного права (Deutsche Baugerichtstag e.V.) подготовила рекомендации по внедрению законной адъюдикации на основе английского опыта и представила их на рассмотрение законодателю.22
Источники регулирования адъюдикации
Источники регулирования адъюдикации можно условно разделить на источники нормативного и договорного характера. С незначительными вариациями подобная классификация источников регулирования тех или иных правоотношений встречается в теории права.88
По мнению автора, разделение источников регулирования адъюдикации на источники правового регулирования (законодательство об адъюдикации) и источники ненормативного характера или источники договорного регулирования (регламенты, правила, договоры сторон) полностью отвечает целям и задачам исследования источников адъюдикации, а также соответствует сложившейся международной практике разделения адъюдикации на законную и договорную.
Отнесение регламентов и правил проведения разбирательства к договорным источникам оправдано в первую очередь их правовой природой. Высказано мнение, что в рамках типовых договоров унифицированы обычаи делового оборота.89 Такой подход к определению сущности типовых договоров сопоставим и с предложенной в науке характеристикой арбитражных регламентов.90 В правовой науке роль типовых договоров и арбитражных регламентов в регулировании правоотношений сторон исследуется, как правило, в едином контексте ввиду схожего механизма придания им силы договора.91
Так, в теории и практике международного коммерческого арбитража общепризнанным подходом является включение арбитражных регламентов в соглашение сторон посредством прямого указания об этом в договоре.
Согласно п. (е) ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года, если в каком-либо положении настоящего Закона имеется ссылка на то, что стороны договорились, или что они могут договориться, или в любой другой форме имеется ссылка на соглашение сторон, такое соглашение включает любые арбитражные правила, указанные в этом соглашении. Аналогичное положение содержится и в ст. 2 российского Закона "О международном коммерческом арбитраже", который разработан на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ, а также в п. 12 ст. 7 ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации".
Регламенты и правила адъюдикации не подпадают под действие законодательства об арбитраже, однако ввиду наличия ранее обозначенных сходств между арбитражем и адъюдикацией автор считает возможным применение к адъюдикации по аналогии подходов, действующих в отношении арбитражных регламентов.
Вместе с тем, даже если предположить, что такое применение является неоправданным, проформы и типовые соглашения, содержащие условия об адъюдикации спора могли бы рассматриваться как часть договора сторон на основании п. 1 ст. 427 ГК РФ, согласно которому в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати.
Как российские, так и зарубежные исследователи отмечают сравнительно небольшую специфику типовых договоров по сравнению с обычным договорным регулированием. Отмечается, что типовые контракты приобретают юридически значимый характер лишь по воле контрагентов, в противном случае оставаясь не более чем рекомендацией. Модель регулирования - еще не само регулирование. В качестве регулятора типовые контракты, общие условия выступают не сами по себе, а как часть договора сторон. Именно волеизъявление последних является здесь решающим и служит основанием для отнесения рассматриваемых правовых явлений к негосударственному регулированию.92
Учитывая сходство в правовой природе и принципе применения регламентов адъюдикации и материально-правовых типовых контрактов автор считает уместным рассмотреть предложенное данными источниками регулирование адъюдикации в сравнительном аспекте.
Часть вопросов, связанных с адъюдикацией (например, право сторон на адъюдикацию спора, правовой эффект выносимого решения и т.д.), так или иначе разрешается в соответствии с императивными требованиями закона, даже при отсутствии специального законодательного регулирования.
Поэтому представляется, что к источниками правового регулирования адъюдикации в широком смысле можно отнести любые нормы права, задействованные в процессе адъюдикации или в связи с ней. К данной категории источников можно отнести также и отсутствие нормативного запрета на проведение адъюдикации.
В то же время, как указывалось ранее, в ряде стран существуют и специальные законы об адъюдикации, которые предусматривают основания и случаи ее применения, порядок проведения, последствия вынесения решения адъюдикатора и т.д. По мнению автора, данные законодательные акты можно отнести к источникам правового регулирования адъюдикации в узком смысле, поскольку их действие направлено непосредственно на правоотношения сторон,
складывающиеся в рамках адъюдикации, и не носит универсального характера в отличие от норм права более общего действия.
Смысл такого разделения источников регулирования адъюдикации не общие и специальные заключается в ограничении предмета исследования только на специальное законодательство об адъюдикации.
Великобритания является родиной законной адъюдикации. Именно здесь впервые адъюдикация была урегулирована на законодательном уровне с принятием в 1996 году закона об адъюдикации.
Задачей британского закона об адъюдикации было принятие комплекса мер по стимулированию развития строительной индустрии. Поэтому британский закон об адъюдикации состоит из пяти частей, каждая из которых предусматривает меры в определенной сфере строительства.
Первая часть ("Основные гранты") устанавливает виды грантов на жилищное строительство, определяет порядок подачи заявок на их получение, ограничения на выдачу грантов, условия и порядок выдачи грантов заявителям, порядок оказание помощи жильцам в восстановлении жилищного имущества и ряд иных вопросов.
Вторая часть ("Договоры строительного подряда") устанавливает требования к содержанию договоров строительного подряда, вводит понятие адъюдикации, определяет условия и порядок оплаты по договорам строительного подряда.
Третья часть ("Помощь в восстановлении жилого фонда") была исключена из закона в 2003 году.
Четвертая часть ("Гранты на восстановление, девелопмент и переселение") регулирует основания и порядок выдачи данных грантов.
Как следует из названия пятой части ("Разное и общие вопросы"), ее предметом регулирования являются отношения, прямо не относящиеся к регулированию четырех предыдущих частей закона об адъюдикации, например, схемы эффективного энергопотребления, ликвидация специальных юридических лиц в сфере строительства.
Не все правоотношения, урегулированные законом об адъюдикации, являются предметом настоящего исследования, поэтому в дальнейшем при ссылке на британский закон об адъюдикации будем иметь в виду только его Часть 2.
Часть 2 закона состоит из 4 подразделов - "вводные положения" (ст. 104-107), "адъюдикация" (ст. 108), "оплата" (ст. 109-113) и "дополнительные положения" (ст. 114-117). Поскольку целью данной работы является анализ адъюдикации, то рассмотрим законодательное регулирование в Части 2 закона в контексте его применения в отношении адъюдикации.
Действие британского закона об адъюдикации ограничено в пространстве. Это выражается в том, что он действует только в отношении сторон договора строительного подряда объекта, находящегося на территории Великобритании. Данное правило действует независимо от выбранного сторонами применимого права (п. 7 ст. 104 закона). Таким образом, британский закон об адъюдикации обладает ярко выраженным сверхимперативным действием.
Как следует из вышеизложенного, британский закон об адъюдикации регулирует не только вопросы адъюдикации. Закон имеет сложный предмет регулирования, в который входят также и правоотношения сторон по получению государственных грантов на строительство и ремонт жилья.
Объект регулирования британского закона об адъюдикации определен двумя способами.
Место адъюдикации в многоступенчатых механизмах разрешения споров
Cпособы альтернативного разрешения споров, как правило, не применяются самостоятельно, в отрыве друг от друга или от судебного разбирательства.
Последовательность из нескольких способов разрешения определенных категорий споров может быть предусмотрена на законодательном уровне. Кроме того, стороны на основании принципа автономии воли вправе выбрать несколько способов разрешения спора и определить порядок их применения.
В международной правовой доктрине и практике соглашения о таком применении способов разрешения спора характеризуются как оговорки о многоступенчатом разрешении спора (multiiered dispute resolution clauses) или "многоступенчатые оговорки о разрешении спора".136
В российской доктрине также встречается такой перевод данного термина как, например, "мультимодальные оговорки137, "многоуровневые оговорки о разрешении споров"138.
По мнению автора, такие оговорки о разрешении споров не являются качественно иным правовым явлением, а представляют из себя лишь форму закрепления комбинированного механизма разрешения споров, поэтому самостоятельное изучение оговорок может быть оправдано в основном практическими соображениями.
Действительно, зачастую оговорка о разрешении споров имеет важное прикладное значение, поскольку именно в ней стороны имеют возможность заранее, т.е. до возникновения спора предусмотреть ту или иную последовательность действий по его разрешению. Именно при помощи формулировок оговорки стороны могут избежать или снизить основные риски, связанные с разрешением споров, и именно этим можно объяснить соответствующее внимание исследователей.
По мнению автора, ограниченность российской и зарубежной доктрины изучением многоступенчатых оговорок не способствует сущностному научному осмыслению правового явления, закрепляемого данными оговорками, что несомненно является упущением.
Несомненным недостатком такого подхода является анализ многоступенчатых механизмов разрешения споров, предусмотренных договором сторон, в отрыве от аналогичных механизмов, предусмотренных на законодательном уровне.
Не будем отрицать, что de-facto применение нескольких способов разрешения спора ввиду указания закона происходит достаточно редко, однако анализ таких механизмов в сравнительном аспекте с договорными аналогами может быть важным инструментом для выявления сильных и слабых сторон в регулировании данного вопроса.
В целях изучения данного правового явления автор считает необходимым смещение акцента с многоступенчатых оговорок о разрешении споров непосредственно на правовое явление, существующее в том числе посредством формулирования данных оговорок как договорного условия о разрешении споров.
Рассуждения автора о форме закрепления и сущности правового явления многоступенчатого механизма разрешения споров вызваны необходимостью сформировать общий фон применения адъюдикации в системе с другими способами разрешения споров.
Рассмотрим тезисно особенности многоступенчатых механизмов разрешения споров, не претендуя в целом на исчерпывающий характер своих умозаключений по данному вопросу.
Толковый словарь Ожегова определяет термин "механизм" следующим образом: 1. Внутреннее устройство (система звеньев) машины, прибора, аппарата, приводящее их в действие. 2. перен. Система, устройство, определяющие порядок какого-н. вида деятельности. Государственный м. 3. перен. Последовательность состояний, процессов, определяющих собою какое-н. действие, явление.
Термин "механизм" в юриспруденции означает внутреннее устройство системы, совокупность процессов и состояний, из которых складывается какое-либо явление. Механизм также определяют как совокупность взаимосвязанных элементов, составляющих определенную систему, находящуюся в состоянии движения.139
В контексте правового регулирования, термин "механизм" приобретает характеристики стадийности, последовательности определенных этапов правового регулирования.140
Таким образом, сам по себе термин "механизм" уже предполагает некую последовательность действий, направленных на достижение результата. По мнению автора, добавление к нему термина "многоступенчатый" призвано отражать неоднородность данной последовательности действий, возможность объединения этапов в более крупные структурные элементы. Такими структурными элементами являются способы разрешения споров, каждый из которых, как мы выяснили ранее, сам по себе нередко характеризуется как некий механизм разрешения споров.
В российской доктрине отсутствует комплексное исследование, направленное непосредственно на изучение многоступенчатых механизмов разрешения споров. В основном, данный вопрос затрагивается лишь косвенно и анализируется в контексте способов закрепления механизма через оговорку о разрешении споров.
Е. И. Носырева, например, анализируя многоуровневые оговорки о разрешении споров, указывает, что они не только допустимы, но и являются положительным явлением и должны поощряться. Кроме того, в рамках этого же исследования, была дана исчерпывающая оценка соотношению медиации и арбитража при их последовательном или альтернативном применении.141
Д. Л. Давыденко оценил отношение судов зарубежных стран к многоступенчатым оговоркам и последствиям их несоблюдения в сравнительном аспекте.142
Н. И. Гайдаенко-Шер в одной из своих работ дала последовательную характеристику позитивного влияния многоступенчатых механизмов разрешения споров на положительное и взаимно удовлетворяющее разрешение спора.143
А. А. Брыжинский, проанализировал последовательность применения способов АРС и предложил оптимальное, на его взгляд, сочетание данных способов, которое заключается в поступательном применении переговоров, претензионного порядка, посредничества, третейского разбирательства и мирового соглашения.144
Многоступенчатые механизмы разрешения споров в последнее время приобретают большую популярность, поскольку позволяют сократить время разрешения споров, а также затраты сторон. Это достигается, в основном, за счет того, что такие механизмы позволяют разрешить спор на ранних стадиях, не доводя его до более затратных суда/арбитража.145 В доктрине указывается также на то, что такие механизмы дисциплинируют стороны и мотивируют их продолжать движение в направлении разрешения спора.146
Представляется, что многоступенчатый механизм разрешения споров в полной мере должен обладать следующими характеристиками.
1. Нацеленность на окончательное разрешение спора
Инструментами окончательного разрешения споров по существу, как известно, являются суд и арбитраж (третейский суд). Поэтому, строго говоря, о том что спор "разрешен" можно утверждать лишь тогда, когда вынесено окончательно решение по существу или утверждено мировое соглашение. Все остальные достигнутые сторонами результаты могут считаться лишь промежуточными, поскольку не предопределяют окончательного распределения прав и обязанностей между сторонами.
В своей практической деятельности автор никогда не встречал оговорки о разрешении спора, которая не предусматривала бы способ окончательного разрешения спора, но при этом содержала указания на применение способов АРС для достижения промежуточного результата. Это объясняется тем, что самой целью оговорки о разрешении спора является именно достижение итогового результата по тому или иному спорному вопросу.
Предложения по совершенствованию правового регулирования адъюдикации в России
В зарубежном научном сообществе было высказано мнение, что для договорной адъюдикации в странах континентального права достаточно существующей законодательной базы, которую можно применять по аналогии. Поэтому никаких специальных законодательных изменений не требуется.198
Вместе с тем, из изложенного в предыдущем параграфе видно, что в российском праве все же имеет место своего рода неопределенность правового регулирования, которая не столько препятствует применению адъюдикации, сколько не позволяет заранее с достаточной степенью достоверности предсказать правовые последствия заключения соглашения об адъюдикации и его применения в соответствии с российским правом. Для сторон договоров строительного подряда такая неопределенность представляет из себя слишком большой риск, препятствующий заключению соглашений о применении адъюдикации.
Для устранения данной неопределенности, законодатель мог бы пойти по пути внесения точечных изменений в регулирование некоторых правовых институтов для создания минимальной законодательной базы для использования сторонами адъюдикации спора в текущих российских правовых реалиях.
Вместе с тем при таком подходе едва ли стоит ожидать создания специального процессуального механизма для обеспечения исполнимости решений адъюдикаторов, т.е. формирования института законной адъюдикации. А это в свою очередь означало бы для российских участников строительного рынка невозможность воспользоваться преимуществами законной адъюдикации -обеспечение правовой определенности в строительных правоотношениях, ускорение движения средств между заказчиком и подрядчиком, снижение количества т.н. "долгостроев".
Как показывает практика зарубежных стран, внедрение института законной адъюдикации осуществляется посредством разработки отдельного закона, регулирующего различные аспекты применения адъюдикации, например, определяющего круг вопросов, подлежащих разрешению в порядке адъюдикации, порядок ее проведения, полномочия адъюдикаторов и порядок их назначения, правовой эффект решений адъюдикаторов и порядок приведения их в исполнения.
Автору представляется более предпочтительным поэтапное введение института адъюдикации в российское право, которое заключалось бы в создании условий для применения договорной адъюдикации с последующим введением института законной адъюдикации на основе позитивного опыта применения договорной адъюдикации.
В этой связи предлагаем рассмотреть более подробно меры для успешного применения договорной адъюдикации в России, а также предложим общие принципы, на которые, по мнению автора, могло бы опираться внедрение в России института законной адъюдикации.
Введение института договорной адъюдикации есть по своей сути обеспечение базового минимума регулирования, которое имеет под собой следующие цели:
(а) устранение прямых ограничений (если таковые имеются) на проведение тех или иных действий в рамках адъюдикации,
(б) введение специального регулирования там, где в его отсутствие возникает необходимость применения закона по аналогии,
(в) обеспечение функционирования адъюдикации в ситуациях, когда стороны не предусмотрели в своем договоре порядок действий по тем или иным вопросам.
Эти цели должны быть реализованы применительно к проблемным вопросам функционирования адъюдикации, указанным в параграфе 1 настоящей главы. С учетом существа данных проблемных вопросов, представляется разумным принять следующие меры по совершенствованию правового регулирования в данной сферы.
Во-первых, необходимо обеспечить возможности принуждения контрагента, который не исполняет решение адъюдикатора добровольно, к исполнению данного решения. В частности, речь идет о следующих основных аспектах проблематики отсутствия такого механизма.
Прежде всего, по мнению автора, необходимо обеспечить условия для предсказуемой правильной квалификации российскими судами существа обязательств, предусмотренных договором об адъюдикации.
Кроме того, следует обеспечить возможность применения к указанным обязательствам механизмов договорного принуждения к исполнению решения адъюдикатора (как мы выяснили ранее, применение этих механизмов de lege lata к решению адъюдикатора достаточно спорно).
Во-вторых, важно предусмотреть требования к вынесенному адъюдикатором решению, отступление от которых позволяет стороне отказаться от исполнения решения адъюдиктаора и / или обжаловать решение в суд/арбитраж. В этой связи необходимо обратить особое внимание на действие принципов независимости и беспристрастности в отношении адъюдикации а также рассмотреть вопрос о последствиях несоблюдения сроков проведения адъюдикации, предусмотренных на договорном уровне.
В-третьих, целесообразно сформулировать единый подход к разрешению различных коллизионных вопросов, связанных с применением адъюдикации, что позволило бы эффективно и предсказуемо применять в соответствии с российским правом трансграничную адъюдикацию.
Как было установлено автором в первом параграфе настоящей главы, действующее российское законодательство не содержит прямых запретов относительно применения тех или иных аспектов договорной адъюдикации. Напротив, применение адъюдикации в принципе возможно при условии соответствующего подхода российских судов к толкованию и применению к адъюдикации уже действующих норм российского права.
Таким образом, для обеспечения функционировании договорной адъюдикации в контексте российского права может быть достаточно разъяснений о применении уже действующих общих норм права в отношении адъюдикации, а также о возможности и порядке применения по аналогии действующих специальных норм, регулирующих сходные с адъюдикацией правоотношения.
По мнению автора, крайне маловероятно, что Верховный Суд РФ может посчитать оправданным принятие соответствующего документа только для обеспечения функционирования адъюдикации. Более предпочтительным представляется принятие документа в отношении способов АРС или отдельной категории АРС, например состязательных способов разрешения споров.
Такие разъяснения могут быть подготовлены Верховным Судом РФ, например, в форме постановления Пленума. Тезисные положения предлагаемого документа разъяснительного характера "О порядке применения действующих норм права в отношении использования состязательных способов альтернативного разрешения спора, прямо не урегулированных законодательством Российской Федерации" представлены автором в приложении к настоящей работе.
Предложенные формулировки, безусловно, не претендуют на исчерпывающий характер регулирования по данному вопросу. Предлагая данные формулировки, автор полагает, что вопросы дальнейшего их применения и, возможно, усовершенствования должны разрешаться при участии широкого круга представителей российского юридического сообщества.
Несмотря на наличие ряда преимуществ законодательного регулирования адъюдикации, создание и внедрение такого регулирования в континентально-правовой системе права (к которой принадлежит и Российская Федерация) требует проведения кропотливой работы по разработке нового правового института, т.е. совокупности норм, регулирующих различные аспекты адъюдикации. При этом, в качестве отправных точек следует использовать как успешный опыт законодателей стран общего права, так и опыт специалистов из стран континентального права по разработке законопроектов об адъюдикации.
По убеждению автора, при разработке российского законодательства об адъюдикации следует воздержаться от калькирования инструментов, основанных на англо-американской системе права в правовых реалиях России. В этой связи представляется необходимым обратить внимание на следующие вопросы.
Во-первых, судебный прецедент в России не является источником права, а значит желательно подробно прописать в проекте закона те вопросы, которые в зарубежных странах были разрешены судами.
Во-вторых, российское право не содержит подразумеваемых норм права, также невелика и роль обычая как источника права. Это означает, что при применении существующих в зарубежных странах институтов необходимо рассмотреть возможность внедрения дополнительных разделов в закон об адъюдикации или внесения изменений в иные законодательные акты (например, по вопросу о праве сторон на справедливое разбирательство и о последствиях нарушения данного права).